一、关于“重大损失”的基本含义
有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分：商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间投入等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）；未来的优势是权利人所预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外，还应考虑保密成本，这部分较难计算，这部分投入也因侵权而遭受损害，理应获得赔偿。[1]另有学者认为，这里的损失一般指经济利益的重大损失，主要包括经营活动受到严重损害、经济损失严重、商品滞销、严重积压、营利性服务严重受挫，等等。在没有明确的立法与司法解释的情况下，需要由司法机关根据案件的具体情况进行认真分析。下列情况应认定为给权利人造成了重大经济损失：（1）侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；（2）侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的；（3）侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的；（4）侵犯商业秘密致使权利人死亡的；（5）侵犯他人商业秘密势必造成无可挽回的损失的。等等。[2]还有学者认为，重大损失的范围应以经济利益的丧失为核心，其他一些与之相关的危害结果也可以归结为经济利益的丧失，如丧失竞争优势就直接表现为利润的减少甚至巨额亏损，所谓的无可挽回的损失也是可以量化为经济利益的。权利人的声誉、信誉受到的影响实际上可以通过经营状况的改变体现出来，这也是刑法对损害商业信誉、商品声誉罪的危害结果主要规定为“重大损失”的原因。[3]
2001年4月，最高人民检察院和公安部在其联合发布的《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》（以下简称“《追诉标准》”）中明确规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”2004年12月最高人民法院和最高人民检察院又联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”），其第7条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
比较前后两个司法解释，可以发现许多不同之处：其一，《追诉标准》将重大损失解释为“直接损失”，而《司法解释》将其表述为“损失数额”，后者可以理解为除直接损失外，还包括间接损失在内。所谓直接损失与间接损失是相对而言的，直接损失数额是指犯罪行为使受害人现有的财物数量当即减少或丧失。间接损失数额是指受害人现有的财物减少或丧失之后，所引起或造成的受害人借此财物得到的财物和利益的减少或丧失。[4]就侵犯商业秘密罪而言，权利人所受到的损失几乎都是间接经济损失，此时一般不会有财物的毁损。因为这些犯罪中的典型不法行为并不是直接作用于人和物，而是直接针对社会的经济秩序，所以大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现，故《追诉标准》将危害结果限于直接经济损失，明显不符合侵犯商业秘密罪这种知识产权犯罪的特点，因此《司法解释》的这一修正是非常及时的。其二，根据《追诉标准》的规定，给权利人造成的重大损失包括三种情况，而两高《司法解释》仅规定“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”一种情形，相对于前者在追诉标准上明显缩小。《司法解释》第17条还规定：“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。”根据后司法解释优于前司法解释的原则，我们有理由认为《司法解释》将“重大损失”仅限于“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”一种情形。就侵犯商业秘密罪而言，刑法明确规定“必须给权利人造成重大损失”，而未像其他知识产权犯罪那样要求“数额较大”，表明立法者的本意并不是将其限于犯罪数额这唯一的标准，因侵犯商业秘密造成其他严重后果的，仍然可以理解为给权利人造成了重大损失。而且从字面意思理解，“重大损失”也并不等于“重大经济损失”，故两高《司法解释》实际上对“重大损失”做了不当的限制，相对于《追诉标准》可以说是有所倒退。当然在“两高”对《司法解释》进行修订前应当认为它仍是一条有效的解释，在司法实践中应当遵照执行。即“给权利人造成重大损失”应限于给权利人经济上造成的损失。
二、“重大损失”的计算方法
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定：“侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失与侵权人的所得。现分述如下：
（一）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。
这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失，也包括商业秘密给权利人带来的未来的潜在的经济利益的损失。司法实践中，在实际损失的计算上应着重考虑以下方面的因素：（1）研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；（5）市场的容量和供求关系；（6）受害人营业额的实际减少量。[5]
从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，以下笔者对其分别进行论述：
第一种，非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财物，它可以为权利人和侵权人同时占有，但在有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权，这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。如果行为人非法获取他人商业秘密后并未影响权利人对商业秘密的占有，行为人也未对商业秘密进一步处分，这时权利人并未因此受到任何损失，这时应针对案件具体情况并结合“但书”规定进行处理，特殊情况下可以以侵犯商业秘密罪未遂处理。
第二种，非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人从而使该信息丧失秘密性，在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况，如果行为人告诉特定的其他人，这时权利人的损失主要为合理的转让费用；如果是公之于众使其彻底丧失秘密性，这时权利人的损失除了研制开发成本外，还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。
第三种，使用或允许他人使用。其所产生的结果是直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。
（二）在被侵害的权利人的损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额。
对此有学者提出不同见解：认为权利人的损失和侵权的获益是完全不同的两个概念，其蕴涵不可等同。如以获利替代损失，并以此定罪，实质上是一种变相的犯罪推定；其次将侵权人的获益解释为权利人的损失，也有违罪刑均衡原则。认为刑法对应的惩罚基准应是造成的法益损害，而不是犯罪人的收益。[6]笔者认为上述观点虽有一定的道理，但并不完全正确。权利人所受到的损失，通常包括积极损失和消极损失，积极损失是指实际财产的减少，大多表现为有形的损失；消极损失是指该增加的财产不增加，多表现为无形的损失。具体到侵犯商业秘密罪的损失主要是指消极损失，因此在无法计算权利人的损失时，当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。具体而言，对于行为人非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以因此获得或增加的利润为损失额。
（三）在权利人的损失难以查清以及以侵权人获得的利润为依据显失公正时，应根据个案的具体情况分别进行处理。
以深圳市罗湖区法院办理的一起案件为例：被告人刘某1999年10月非法获取原所在单位的商业秘密技术，以25万元的价格出卖给另一家公司，成交后刘某从购买商业秘密的公司先拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产中就案发了，刘某侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为人民币4664万元，该项技术许可使用费为人民币204万元。深圳市罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元人民币为权利人的损失，判处刘某有期徒刑11个月。[7]笔者认为法院的这一判决是适当的。司法实践中确定“重大损失”时应综合考虑行为的社会危害性，全面分析，实事求是地掌握损失的程度。
参考文献
〔1〕戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第124页。
〔2〕俞利平、刘柏纯：《侵犯商业秘密罪疑难问题探讨》，载《政法学刊》2002年第6期。
〔3〕张春喜、魏颖华：《论侵犯商业秘密罪的“重大损失”》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
〔4〕参见高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第64页。
〔5〕王跃、黄久萍、陈业军编著：《破坏市场经济秩序犯罪案件立案标准与认定处理》，群众出版社2001年版，第310页。
〔6〕王俊民、李飞、赵宁：《侵犯商业秘密罪若干问题三人谈》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。
〔7〕参见徐柳媚、赵莉：《天之骄子盗走商业秘密》，载《深圳特区报》2001年8月31日。
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