第1个回答 推荐于2019-04-13
一、从违反义务的性质来区分
从违反义务的性质来看，合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。合同义务主要是约定的义务，当然现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化，合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。我国《合同法》第60条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
在区分违约和侵权行为所违反的义务的性质时，还应当把握如下几点：
1．确定所违反的义务是属于法定的针对一般人的注意义务，还是约定的针对特定人注意义务。
2．在确定某一种行为是否违反义务时，根据具体情况考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。
3．不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。
二、从侵害的对象来区分
从侵害对象的角度来看，违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权，侵权行为所侵害的是一种绝对权。
必须看到，侵权法发展的一个重要趋势是其保障的权益范围逐渐地扩大，不仅仅是权利的保障的范围在扩大，而且侵权法的保护对象也扩张到许多尚未形成权利的利益。由于第三人侵害债权这种制度在许多国家的法律中已经得到了承认，因此，债权也成为了侵权法的保护对象。这样一来，侵权行为与违约行为的界限就变得相对模糊了。据此，区分违约责任和侵权责任，以侵害对象作为标准是十分必要的。
三、根据事先是否存在合同关系进行区分
当事人之间是否事先存在着一种合同关系，是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下，当侵权行为发生时，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人，受害人是债权人，受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说，当事人双方事先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因，在当事人之间事先存在合同关系的情况下，就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。
四、从侵害的后果来区分
违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而且因为违约造成的损失，并非都应当由违约方赔偿，只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿。但因为违约造成人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救。而侵权损害赔偿，既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。本回答被网友采纳
第2个回答 2013-10-26
3. 不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。附随义务是附随于主给付义务的义务，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。如出卖人在交付标的物、履行主给付义务时，应当向买受人如实告知产品的使用方法。可见，告知使用方法的附随义务与交付标的的义务是不能完全分开的。在通常情况下，附随义务并不是以给付为内容的，而是为了使给付义务??务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同??，与主给付义务不同的是，附随义务不是通过??起便已经确定的，其内容将随着合同关系的发展而不断变化。也就是说，在合同成立以后当事人究竟应当负有什么样的附随义务，不能自始确定，而应当根据合同关系的发展而逐步地确定。例如，在合同履行期到来之前，依据诚实信用原则，当事人负有准备履约不辜负对方履约期望的义务，在履行期到来以后，当事人应当在履行主给付义务时，履行各项附随义务。合同法第60条规定，“当事人应与遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这就是对履行中附随义务的具体规定。在履行完毕以后，当事人也应当依据合同的性质和交易习惯履行一定的附随义务。合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就是对履行完成以后当事人所负有的附随义务的规定。可见，附随义务的内容是随着合同关系的发展而不断演化和发展的。
附随义务通常都是产生于特定的交易关系，它与交易关系是不可分割的，必须以交易关系作为前提。例如，在买卖中出售人提供产品说明书、告知产品的使用方法等等。这些义务本质上都是从交易中产生的诚信义务，违反这种义务都应当归入到违约的范畴。
关于附随义务能否扩大到侵权的领域，是值得研究的。试举一案予以说明：1999年10月2日中午，原告乘坐被告某客运公司的专线公共汽车，上争购票3元。途中，有两名小偷用刀片划破原告的裤袋欲偷窃，原告发觉后即与小偷抗争，而车内其他人均对此毫无行动。当车行至某路段时，原告走到车门前，要求司机停车，这时，两名小偷从车后冲上来殴打原告，并用语言警告司机不可多事，而司机及乘务员在此情况下未出声制止或采取报警等积极行动。车停后，两名小偷自行下车离去，原告即时下车，并于当日下午1时许到某镇派出所报案。原告曾多次找被告就赔偿问题提出请求，未果。原告遂在法院提起诉讼。
我认为，在本案中，首先应当区分被告所负有的救助义务究竟是合同义务还是法定义务。根据合同法第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”据此，许多学者认为，承运人对于特定的旅客有救助的义务，而旅客则有受到救助的权利。所谓救助，就是抢救、帮助，以保护和维持急病、分娩、遇险旅客的生命、健康。然而，此处所说的救助是否包括在旅客人身安全受到威胁的情况下，承运人必须救助危难的乘客，并与不法行为人作斗争？我认为合同法第301条所讲的“救助”的本来含义是指，当承运人遇到急病、分娩、遇险等情况时有救助的义务，但这里所说的遇险主要指的是遭遇到因自然原因所引起的险情，一般并不包括旅客在遇到不法行为人的不法侵害的情况。因为从法律上来看，要求承运人必须要从事与歹徒作斗争的行为，如果不从事该行为就要承担法律责任，这对承运人来说，未免要求太高。更何况在客车装满乘客的情况下，如果承运人与歹徒搏斗也可能会伤害其他的乘客，所以法律不可能要求承运人必须负有此种义务。也不能说，违反此种义务便有过错并承担侵权责任。因为法律不能要求一个公民去从事其力所不及、或者虽然能够做到但要付出相当代价的事情。就见义勇为来说，尽管从道义上来说每个公民都应当负有这种道义的责任去从事此种行为，但是毕竟从事这种行为存有一定的风险，也可能会付出一定的代价，所以法律不可能强求公民必须要这样做。法律规则通常是最低的行为标准，其所规定的义务必须是一般公民应该能够做到的。但对于见义勇为的行为来说，并不是每个公民都能够做得到的。如果公民未能做到该行为，法律也不能对其进行惩罚。同样在本案中被告的司乘人员作为一般公民确实不应当负有与歹徒搏斗的义务，其未从事该行为不能认为其犯有过错。所以，我认为在本案中被告并不应当负有一种必须采取措施制止歹徒行为的法定义务，被告人从事此种行为不能说其具有过错应当承担侵权责任。
然而，我们说被告不应当负有必须救助的法定义务，并不是说被告不负有合同上的义务。事实上，原被告双方已经达成了一种旅客运输合同，在这种合同关系中，承运人应当负有将旅客安全及时地送到目的地的义务，旅客则应当负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地，那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务，它不是一种道义上的义务。我们说承运人所负有的这种义务并不是针对所有人承担，而仅仅只是针对特定的旅客承担的。如果某人没有买票上车，其与承运人并没有形成一种合同关系，那么他在免费搭车的过和中受到他们的伤害，则无权根据合同要求承运人赔偿。但如果某人已经买票上车，则他与承运人之间的合同关系已经成立，承运人就应当对他负有保护的义务。同样，在旅馆中如果旅客受到歹徒的袭击，旅馆是负有责任的。但在商店里，某个顾客受到他人的殴打，商店并不一定要对顾客受到伤害承担责任。这主要是因为这前一种情况下，旅馆和旅客之间已经形成了一种合同关系，旅馆对旅客在旅店内的人身安全应当负责任。但是，在后一种情况下，由于顾客和商店之间并没有形成一种合同关系，所以商店对顾客并不负有一种基于合同产生的保护义务。
同样在本案中，由于承运人和旅客之间已经形成了合同关系，所以承运人应当对旅客受到伤害承担责任。这就是说，就具体的合同义务而言即使具体的承运人和旅客之间并没有在合同中具体地约定承运人是否应对旅客负有救助义务，但依据合同的性质和内容，承运人都应当负有此种义务。所以不管这种危险是因为何种原因引起的，只要旅客正在遇到了危险需要承运人予以救助，承运人就应当履行救助义务。
该案例提出一个问题，即能否将合同中的附随义务扩大到侵权领域，使任何人都有一种依据诚信原则所产生的保护他人财产、人身不受侵害或见义勇为的义务？我认为侵权法中不应当具有这种义务。因为这种义务只能在合同中运用，合同中采用这种义务，一方面是为了填补合同漏洞的不足，另一方面是为了在交易关系中强化商业道德。
附随义务主要是在交易关系中产生的，其作用很大程度上在于填补当事人约定的不足，从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义，但是在交易关系之外我们不能对一般人要求其承担过高的道德义务，这就是涉及到法律与道德的关系问题。法律是人们最低的行为准则，道德是高于法律规定的行为准则。附随义务体现了较高的行为准则，在合同中当事人可以约定一些体现较高商业道德标准的附随义务，即使没有约定，法律也可以根据合同的目的和性质要求当事人负有此种义务。但是在合同关系之外，法律不宜要求当事人对一切不特定的人负有体现较高道德标准的附随义务。除非是行为人以故意违反诚信义务的方式造成他人的损害，则有可能构成侵权。
第3个回答 2013-10-26
还有些学者认为，应当将附随义务扩张到侵权法中，从而将欺诈行为也认定为侵权。我认为，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。将欺诈作为侵权存在两个弊端，第一，追究侵权行为人的侵权责任，尽管有可能对受害人遭受的损害提供补救，但并没有从根本上解决合同的效力问题。合同是否继续有效，是否应当继续得到履行，并没有解决。所以与其适用侵权责任解决欺诈问题，还不如采用无效或可撤销制度，这样才能从根本上解决问题。第二，欺诈常常是在缔约之际发生的，但在合同关系发展过程中，利益关系可能会发生变化，原来的欺诈行为的受害人可能愿意接受欺诈的后果，而实施欺诈行为的一方甚至也可能不愿接受欺诈的后果。例如，将假恐龙蛋当作真恐龙蛋以很低的价格卖给他人，但后来假恐龙蛋的价格也大大上涨，欺诈人不愿继续履行，会主动请求宣告合同无效。在这个案件中，如果满足了欺诈人的请求，宣告合同无效，反而会损害被欺诈人的利益。如果把欺诈当作侵权行为，则从理论上讲应当当然宣告合同无效，满足欺诈人的请求。但如果将欺诈作为一种影响合同效力的行为，只能由受害人来主张。事实上，我国合同法第54条是将欺诈行为（除损害国家利益的以外）作为可撤销合同来对待，也没有将其视为侵权，这是十分必要的。
二、关于侵害对象的区分标准
从侵害对象的角度来看，违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权，侵权行为所侵害的是一种绝对权。在这里，绝对权与相对权的区分并不意味着绝对权是一种绝对的不受限制的权利，它主要是从权利所针对的对象是否具有限制排斥他人的效力角度上谈及的。合同债权作为一种相对权只能在特定的当事人之间发生，只有特定的当事人一方才能向另一方根据合同主张权利。一方当事人不得向没有合同关系的他人主张合同上的权利。但绝对权如物权、人身权、知识产权等，权利主体都是特定的而义务主体是不特定的，也就是说任何义务主体都负有不得侵害权利人权利的义务，而权利人的权利可以排斥所有人的侵害，从这个意义上说绝对权具有强烈的排它性。一般来说，侵害相对权构成违约，侵害绝对权将构成侵权，正是从这个意义上，我们认为侵权法保障的是绝对权，而合同法保障的是相对权。
必须看到，侵权法发展的一个重要趋势是其保障的权益范围逐渐地扩大，不仅仅是权利的保障的范围在扩大，而且侵权法的保护对象也扩张到许多法律上尚未形成权利的利益。由于第三人侵害债权这种制度在许多国家的法律中已经得到了承认，因此债权也成为了侵权法的保护对象。这样一来，侵权行为与违约行为的界限就变得相对模糊了。据此，我认为，区分违约责任和侵权责任，以侵害对象作为标准是十分必要的。
任何一种侵权行为在发生以后，受害人要主张侵权损害赔偿，则必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益，而这种权利和利益应是受到侵权法保护的。所谓侵权行为在结果上一定侵害了某种法定的权利或利益，这就涉及到侵权法所保护的权益究竟具有何种特点??几个特点：
第一，这种权利或利益必须是私法上的权利或利益。也就是??体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益。例如，某人在上高中期间被学校??遭受侵害为由提起诉讼。我认为，该案作为侵权处理将遇到的障碍是，受教育权究竟是私法上的权利还是公法上国家应当负有的义务？我国宪法规定公民有受教育的权利，与其说这是一个公民的权利不如说是国家的义务，宪法规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。例如，宪法规定了公民有劳动的权利，这不是说国家必须保障每一个公民都能就业，而是说国家必须为每一个公民提供相应的劳动的条件、劳动的机会。公民因宪法规定的对国家的义务而享受到的利益不是私法上的利益。而且分班本身也不是对公民受教育权的剥夺，只是由于被分到差班可能使原告受到的教育不如分到好班受到的教育要好，但这并没有影响其受教育权的享有。即使受教育权受到侵害，也不能通过民法上的侵权责任来解决，而只能通过行政诉讼的方式加以解决。
第二，这种权利或利益应当具有确定性。如果权利或利益的内容很难确定，则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益，从而不能认定其构成侵权。例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题，在学术界一直存在争议。我认为，由于这种权利的内容不易确定，因此不能构成民事侵权的对象。例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。许多学者认为这是侵害了丈夫的配偶权，我认为，同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容，是值得讨论的。即便构成了配偶权，其内容也是很难确定的。因此，将配偶权作为侵权的对象，在法律上是很难成立的。再如，关于消费者知情权的问题，其范围也是很难确定的。例如，某人在商场购物，售货员未告知货物的瑕疵，便提起侵害知情权的诉讼。我认为，这实际上是违约或欺诈的问题，而不能作为侵害知情权的案件处理。
第三，这种权利或利益应当具有排它性。由于侵权法保障的权利都是绝对权，这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害，主要应当通过违约来解决，而一般不宜通过侵权来解决。例如关于承包经营权的问题主要涉及合同责任，对承包经营权的侵害应当接照违约来处理，但如果将承包经营权作为物权对待，具有排他性，则侵害这种权利可以构成侵权。
第四，民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救，是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如，对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼，即使法院支持其诉讼主张，也是无法强制执行的，这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式，因此，侵害这种权利不能构成侵权。需要指出的是，确立对对某种权益的侵害民法上能够给予一定的救济，常常是现代侵权行为法要考虑的重点。即只要某种权益遭受侵害以后，能够给予某种救济，无论其在法律上应归入哪一种法定的权利之中，在法律上都可以将其归入到侵权的范畴，并受到侵权法的保护。例如，对“包二奶”的行为，究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权，这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年婚姻法修改后，针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式，从而使“包二奶”的行人也可以构成民事侵权行为。当然，这种侵权行为侵害的是什么性质的权利，在理论上还有待了一步讨论。
需要讨论的是，对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定？德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利益才能构成侵权，我国、台湾法也采取了这种规定。我认为，采取这种限制是必要的，因为法定权利之外的利益范围极为广泛，如果法律不对其构成要件加以严格限制，则侵权法的范围将漫无边际，人们必将动辄得咎，据此，也不宜采纳这一观点。
第4个回答 2013-10-26
违约责任与侵权责任的区别 违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的，它的存在既体现了不法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。盖尤斯的《法学阶梯》在民法上的一个重要贡献是确立了所谓的“盖尤斯分类法”。根据这一经典的分类，民事责任被主要划分为违约责任和侵权责任两大类，区分的基础是违约行为和侵权行为的分别。直到现在，几乎所有的民法学教科书都是按照这样的体例来展开其关于民事责任的叙述的。 尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免，但竞合现象却不能抹煞两类责任之间的区别，对两类责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面： （一）在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。 （二）在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。 （三）在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。 （四）在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。 （五）在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。 综上所述，违约责任与侵权责任存在着重要的区别。因此，在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将产生不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。
http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=475