尚晓萍 王玉娜
“国土局副局长何耘韬执行行政指令被判刑半年”一事引发社会各界强烈反响，争论的焦点集中于执行上级决定和严格依法办事之间的权衡问题，即“唯上”还是“唯法”的两难问题，此事最终以撤回起诉而告终，也算是让所有关心何耘韬的人松了一口气，但围绕此案进行探讨的声音还将持续很长一段时间。
未足额缴清土地出让金即予发证明显属于违法
何耘韬作为廉江市国土资源局分管地籍股的副局长，在明知受让人没有足额缴清土地出让金，不符合登记发证条件的情况下，仍然执行政府的违法决定，在审核意见栏出具了“同意报批登记发证”的意见。尽管其一再拒绝执行违法命令，但是，在面对严格坚持土地登记法律规定还是服从政府决定的两难选择时，他最终抛弃了法律，作出了违法行为，因此，应当承担相应的法律责任。对其行为的规范，可见于多部法律和规范性文件中，如《中华人民共和国公务员法》第五十四条，《土地管理法》第八十四条，《违反土地管理规定行为处分办法》第七条、第十八条等。根据以上规定，廉江市人民法院最初认定何耘韬构成玩忽职守罪，判处其有期徒刑6个月，在一定程度上是符合法律规定的。但是该判决却是不合理的，一方面未追究全部涉案人员的责任，显失公平；另一方面由何耘韬承担的责任偏重，未充分考虑到何耘韬所面临的困境和无奈，与其在违法行为中所起的作用不符。
此违法并非个人行为，而是在执行政府决定
本案中，何耘韬的行为不是简单的个人行为，而是在执行政府决定，他曾经多次拒绝为金都公司办证，但是迫于上级压力，不得不给其办证。湛江市国土资源局给廉江市委、市政府的函中，也认为何耘韬依法履行了正确的岗位职责，尽了请示报告的义务，主观上没有犯罪动机和目的，客观上没有造成任何损失，检察机关的指控没有事实和法律依据。通过各方的呼吁和努力，廉江市检察院最终以案件事实、证据变化为由申请撤诉，让何耘韬案有了一个相对完满的结局。
从国外立法的通例看，公务员对上级命令的服从不是绝对的。如果对上级长官命令的合法性有怀疑，公务员有权不服从。例如，法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第二十八条规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”而我国公务员法则强调公务员必须服从“上级依法做出的决定或命令”，当然，对于明显违法的命令，公务员法中并没有规定要“服从和执行”。但实践中让公务员真正拒绝执行上级“非依法做出的命令”还是有一定困难的。公务员管理实行的是首长负责制，在一些机关中或多或少地存在着某种程度的“家长制”作风，下级公务员的福利待遇、政治前途、工作岗位等，完全由上级领导掌握，使得公务员一般不会拒绝服从上级领导的决定或命令。
公务员执行违法命令不能成为违法性阻却事由是世界通例。在大陆法系中，公务员依法履行职务的行为必须在不超越职权范围并且有一定法律依据的情况下，才能成为违法性阻却事由。英美法系则认为，服从命令可成为刑法上的辩护事由，但这种事由只有在促进司法利益、公共利益的时候才能成为正当辩护理由。按照我国公务员法的规定，对于明显违法的决定命令，公务员没有加以抵制，而是盲目执行，这时不得以执行命令为由而免责，而是要依法承担相应的责任。当然，这里是承担“相应的”责任，即公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令。因此，要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。
下级主管人员或承办人员明知上级的命令或决定是明显违法的情况下，仍然帮助上级领导执行了这样的命令，导致了危害结果的发生，在这样的犯罪中，下级人员无疑对犯罪结果的发生起到了帮助作用，按照共同犯罪的理论，应以共同犯罪追究其刑事责任。
本案中，何耘韬在金都公司土地发证环节中是审核人，不是批准人，应当按照其在违法行为中所起的作用进行责任追究，同时需要追究作出违法指令的决策者的责任。最重要的是，我国应当建立相应的配套和实施制度来保障公务员说“不”的权利，从而消减上级领导对下级官员的“合法伤害权”。
既要查处违法行为，又要保护好干部
我国现在已经进入快速工业化和城市化的阶段，土地供应和经济发展、耕地保护之间的矛盾越来越紧张、复杂，国土资源管理系统面临着保增长和保红线的双重压力，既要积极主动服务经济社会发展，在建设用地供应等方面保障用地需求，又要严格规范土地管理，防止国家土地调控政策走偏，保证土地管理法治秩序保持有序，保证中央提出的18亿亩耕地保护红线不受到冲击。现在有些地方政府为了一时的经济发展需要，经常牺牲国家土地权益做出违法违规行为，国土资源主管部门作为政府的组成部分，不得不面临着抗争或服从的两难困境，在严格依法行事和执行上级命令之间艰难抉择。
目前，国土资源管理干部因监管不力、渎职、失职等面临被检察院、纪检监察问责的压力大，因国土资源管理体制等原因被夹在上级国土资源主管部门和本级政府之间左右为难，导致国土资源管理干部人心不稳、委屈多、怨气大。本案中，国土资源主管部门积极与有关部门沟通，希望和要求客观公正地审理案件，依法维护国土资源管理干部履职尽责的正当权利，极大鼓舞了国土资源管理干部的士气，体现了对国土资源管理干部的理解和支持。今后的工作中，如何做到既查处违法行为，又保护好干部队伍，是摆在国土资源主管部门面前的重大课题，需要在多方面予以改进。
首先，国土资源管理干部必须严格依法履责，不得违反法律的强制性规定。国土资源管理干部应当知法、懂法、执法、守法，严格依法办事，对于自身职责范围内的事项，必须履职到位；对于超出自身能力范围的事项，要及时上报和寻求合法解决途径；对于严重违法行为，必须坚决予以抵制。国土资源管理干部在遇到上级的错误决定时，要有判断力，敢于提出质疑和反驳意见，依据法律法规作出正确决定。
其次，国土资源主管部门应当进一步明确职责范围以及履职标准等，预防和减少违法行为的发生。国土资源部近年来出台了一系列规章制度来对国土资源管理工作进行规范，但从总体上看，有关职责的规定仍然散见于法律法规、规章制度之中，不统一、不规范、不明确；有的职责规定尽管明确，但是比较原则、抽象，操作性不强，易导致违法行为的产生。解决此问题的长远之计是对国土资源管理工作实施标准化建设，同时加大宣传和培训力度，使社会各界对国土资源管理工作具有更加明晰的认识，从源头上预防和减少违法行为发生的可能性。
再次，责任追究应当坚持教育与惩处并举，遵循合理性原则。对责任追究的对象，既要严肃、认真地依据法律、法规和行政纪律规定，对其进行适当、必要的惩处，又要立足于教育，着眼于提高国土资源管理干部的素质，将惩处和防范、治标与治本很好地结合起来。同时，在追究责任时应当遵循合理性原则，本着公平、公正的态度，综合考虑过错形式、危害大小、情节轻重等因素，对于明显超出国土资源管理干部能力范围的事项，应当按照期待可能性理论，减轻或者免除处罚。
（本文原发表于2011年6月8日《中国国土资源报》）