第1个回答 2013-08-01
中华法系的终结和中国法制的现代化,寻根溯源,始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面扬弃中国法律传统,全盘引进西方国家立法的基础上进行的。中国法制乃以此为契机,开始了向现代化的转型。沈家本也因此而获得了后世的持久赞誉和推崇,被誉为“中国法律现代化之父”,著名学者杨鸿烈称其为“有清一代最伟大的法律专家”, “中国法系全在他手里承前启后,且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”[ 1 ] 。
一、融会中西、兼收并蓄:沈家本法律变革思想概述
沈家本继承了中国古代的变法思想,从“法与时转”、“法与时宜”的观点出发,他提出了自己的变法主张,认为法学研究要结合古今,甄采中西。他说:“当此法治时代,若但征之今,而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全又安能会而通之,以推行于世?”[2 ]也就是说,学不分新旧中西。这就是他反对门户之见,对待中西学说的态度:
“今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾。朝廷设馆,编纂法学诸书,将改弦而更张之矣。乃世之学者,新旧纷,各分门户,何哉? 夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求。新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不
外情理二字。无论旧学新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。保守经常、革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。”[ 2 ]沈家本还从实践与理论的关系指出中学“多出于经验”,西学“多本于学理”,“不明学理,经验者无以会其通,不习经验,则学理亦无从证其是。经验与学理正两相需也”[ 2 ] 。正是由于中国古代法学与近代法学各有所长,所以法学者应当“保其所有而益其所无。”[ 2 ]正是从这种态度出发,沈家本在主持修订法律期间,始终坚持“参考古今,博稽中外”[ 2 ]的修律原则。他既反对数典忘祖、一味推崇西法;也反对门户之见,一概摒弃西法。他对两派都提出批评:“方今世之崇尚西法者,未必皆能兴深明法之原本,不过籍以为炫世之具,几欲步亦步趋亦趋。而墨守先型者,又鄙薄西人,以为事事不足取。”[2 ]为了使修律能够符合清末统治阶级的需要,沈家本明确提出:“我法之不善者,当去之。当去而不去,是之为悖。彼法之善者,当取之。当取而不取,是之为愚。”[ 2 ]
二、仿行西法:沈家本法律变革思想的重心
如前所述,沈家本既反对单纯推崇西法;也反对一概摒弃西法。可是在仿效外国和遵循传统这两者之间,笔者认为沈氏的态度并不是两者并重。由于多方面的原因,沈氏更为强调仿行西法,甚至以“折冲樽俎,模范列强”作为变法的宗旨,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典。
沈家本生活在19 世纪末,经历了外国侵略带来的掠夺和屈辱,目睹了中国因为落后被列强侵略、掠夺,江山残破,民不聊生的局面,危难的局势激发了他的忧患意识和强烈的强国富民的价值追求,而这种意识和追求又推动了他寻求治国安邦之道。沈氏为了解除内忧外患,拯救国家危亡,当然就推崇西方法制,希望清朝统治者仿效外国,治理国家。不过,沈氏更为偏重仿行西法的最根本最直接的原因,首推长期困扰清政府的领事裁判权问题。
所谓“外国在华领事裁判权”,乃是以英国为首的西方列强在强迫中国与之订立的不平等条约中规定的一种司法特权。依照这种特权,凡在中国享有领事裁判权的国家,其在中国的侨民不受中国法律的管辖,只能由该国领事,或由其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。
作为近代中国司法制度半殖民地半封建化的重要标志,领事裁判权使中国的司法主权遭到严重破坏,在近代中国,领事裁判权制度是西方列强蓄意践踏中国主权,通过侵略战争,用不平等条约的形式强行建立的。外国在华领事裁判权正式确立于1843 年7 月22 日在香港公布的《中英五口通商章程及其附则》及随后签定的《中英五口通商附粘善后条款》(即《虎门条约》) 。《中英五口通商章程》第十三款规定:英国侨民与华人“倘遇有交涉词讼,管事官不能劝息。又不能将就,即移请华官公同查明此事,既得实情,即为秉公定断,免滋讼端。其英人如何科罪,由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。”[ 3 ]这是西方列强在华取得领事裁判权的第一个条约依据,它的订立,标志着领事裁判权制度在中国的产生。此后,列强接踵而至,叠相效尤。领事裁判权的适用范围也越来越大,外国领事取得了观审权、会审权,以及会审公廨中的司法审判权,以致在中国领土上出现了“外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”[ 4 ]的奇怪现象。这正是鸦片战争以后中国社会半殖民地化的深刻写照。
领事裁判权不仅破坏了清政府的司法最高主权,也给清政府造成了难以吞咽的苦果。涉外案件由于对中外双方适用法律、司法管辖都不同,致使民众生命与财产得不到应有的保障。沈家本所编《刑案汇览三编》,特置《中外交涉刑案》一卷,已痛切感受到这种危害。更让清政府揪心的是,领事裁判权直接危害了清朝统治。由于领事裁判权的存在,在各通商口岸的租界内,清王朝的政治和司法权力管辖不到,就在这所谓的“国中之国”,为那些对清政府不满的人们提供了一个相对宽松的环境,有了一定程度暴露对清朝廷不满的自由。因此,不受清王朝法权管辖的各口岸租界,特别是上海租界,成了民众,特别是资产阶级鼓吹改良或革命的言论之地。康有为、梁启超的改良派、孙中山先生领导的革命派,都利用过租界。对资产阶级在租界的活动,特别是革命派的反清活动,清王朝既恼火又无可奈何,清王朝封建统治者的这种心境,在著名的1903 年上海苏报案中表露得十分清楚[ 5 ] 。
自清政府意识到领事裁判权的严重危害后,领事裁判权问题一直是他的一块心病。而在1902 年清政府对外续订商约时,英、美、日、葡四国又对中国发出了迷人的诱惑,四国声称:如果中国能整顿本国法律使与各西国律例改同一律,他们即允弃其治外法权,“中国深欲整顿本国律以期
与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举,一俟查悉中国律例情形,及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[ 6 ]由此,回收领事裁判权成了沈家本变法修律最重要的动因。诚如沈家本所言:“夫西国首重法权,随一国之疆域为界限,甲国之人侨寓乙国,即受乙国之裁判,乃独于中国不受裁判,转予我以不仁之名,此亟当幡然变计者也。方今改订商约,英、美、日、葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律,恭译谕旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效。”[ 7 ]
强国无术的清政府对列强的诱惑深信不疑,于是慈禧太后颁布了变法上谕:“现在通商交涉事宜繁多,着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”[8 ]慈禧的变法上谕以不可违抗的命令限定了沈家本变法修律活动的范围,把中国法律“按照通商交涉情形,参酌各国法律妥为拟议”,如此修律完全不顾中国的社会状况,不是以继承改造中国旧有法律为出发点,无异于把法律的变革等同与法律制度的西方化。所以说沈氏主持的清末变法修律不是中国法律的自行转变,也没有把从根本上改造中国传统社会作为出发点,而是以收回领事裁判权、维持清政府的统治为目的的。伯尔曼曾就法律革命的论题说过:“法律中大规模的突然变化,即革命性变化,实际上是‘不自然的’。”[9 ]总体上而言,沈家本所主持的清末变法修律是中国法律现代化过程中的一次“不自然的”变革,沈家本法律变革思想的重心亦无疑是仿行西律,移植西法。
三、融会中西:沈家本法律变革思想的合理性证明
沈家本仿行西法的法律变革思想,必须经过充分的论证,才能为统治者所接受,才能真正地付诸具体的条文之中。沈家本要面对他的反对者的质疑:如果移植西方法律,不就是对中国传统法律的否定吗? 对此沈家本的态度是“折衷各国大同之良规,兼乎近世之最新之学说,而仍不戾
乎我国历世相沿之礼教民情。”[ 10 ] 沈家本论述一项法律变革方案,往往从中国古代的法律入手,追及三代之事,以证明此项变革在古时已有根源,然后概述西方各国对此的法律规定,进而力陈当今法律之弊,最终证明此项法律变革势在必行。也就是说,沈家本的策略是以中国法律比附西方法律,借此沟通中西法律,以引入西法。沈家本考证传统法律的渊源、挖掘中国传统法律学说中的精义,使之与西方法律在学理上和规范形态上趋于一致,进而把西法的规范变通为中国固有之物。此种措施其立意在于会通中外法律的学理基础,使外国法律规范易于为中国国民所接受。因此,笔者认为, “融会中西”是“仿行西法”的论证方式和手段,是为了证明“仿行西法”的合理性。
为了消除法学界内部的门户之见,沈家本曾列举大量例子,论证“西法之中,固有与古法相同者”[ 11 ] ,“举泰西之制,而证之于古”[ 12 ] 。
如法治学说,他指出:法治并不是西方的独创。《管子》就有:“立法以典民则祥,离法而治则不祥”。又:“以法治国,则举措而已”。还有:“先王之治国也,使法不择人不自举也,使法量功不自度也”。这些都“与今日西人之学说流派颇相近”[ 13 ] 。因此,西方学说中的法治主义,中国古代早已有人持论,只不过宗旨不同罢了。
可见,沈家本的论证方式是在中国传统中寻找现代化的依据。因此愈是变革,愈是符合自己的传统。从这种论证方法,我们可以看到沈家本在变革法律中为排除阻力,使自己的建议能被接受而做的努力,并体会到他始终贯彻如一的贯通古今融会中西的变法思想。
可是,沈氏以西法比附中法,在合理之外,又显得比较牵强。他曾以《周礼》中的“三刺之法”比附西方的陪审制;以汉之读鞫乃论,唐之宣告犯状比附西法的刑之宣告;以唐宋时期刑部和大理寺的分工,比附西方行政与司法的权限划分。沈家本甚至将把“日本全国新制,萃于《法规大全》一书”,视为是即《周官》、《通典》、《会典》诸书之流亚也。沈家本的这些不成熟乃至错误之处,反映出他借古喻今,以期减少修律阻力的良苦用心。
四、传统与现代化之博弈:沈氏无法解决的难题
如前所述,沈家本的变法修律没有把从根本上改造中国传统社会作为出发点,而是以收回领事裁判权、维持清政府的统治为目的的。他将中国法律的现代化等同于西方化,于是修订新律“专以模仿列强为宗旨”,显示出极力仿效西方制度的倾向,却忽视了中国法律的本土化发展,没有把法律置于民族利益和社会文化的视野内加以分析。结果就是,他虽然使中国法律具有了近代化的外壳,却在移植外国法律的过程中中断了中国法律的传统性。他所修订的新法律与传统的价值观念格格不入,无法深入到现实社会生活中去。
可见,我们在研究沈家本的法律变革思想时不可回避的一个问题,也是沈氏始终探索的一个问题就是:依据什么样的标准来改造中国传统的法律,中国的法律如何从传统走向现代,如何处理传统与现代化这两者之间的博弈? 沈家本迫于收回领事裁判权的压力,又出于对西方法律制度先进性的认识,他认为中国法律现代化的标准就是西方法律制度。沈氏眼中的法律现代化是从外国移植来的,而不是在中国本土社会生长出来的。因此,沈家本无法解决的是法律移植与本土资源,法律文本与法律实践的脱节。虽然全面移植西法,但法律实践仍按其旧,更有学者认为新法
的好处未得,原来的乡土社会的“礼俗秩序反面遭到破坏”[ 14 ] 。
然而,法律是深植于一定社会文化的产物,它不是一个完全独立存在的体系,而是社会生活的一部分。作为一种历史文化现象,法律的发生、发展与变化无不受制于经济、政治、文化等诸多社会因素的交互作用。而变法修律机械照搬西方制度,移用于半殖民地半封建的中国社会,这往往有本末倒置之害。
在中国法制现代化的进程中,传统与现代化始终是一对难解的问题。传统文化在法制领域虽已丧失了主导地位,但它仍在深层次上影响着现代社会的法意识、法心理、法价值。我们不仅要比较研究外国的法思想、法制度、法文化,也应该充分重视研究中国的传统法律文化,注重回应改造中国现实的需要,西方的法律制度不是现代化的惟一标准。本回答被网友采纳