“证据”和“证据法”是两个截然不同的概念。
“证据”一般是指,在裁决
过程中能以理性方式影响最终判决结果的那些“输人”信息。理性方式是这里
引人的第三个概念。在美国,“证据”还有一个专业性法律意义,特指在审判
中提出的证言和展示件,但这是一个存在争议的定义。在美国,事实认定者
(陪审团在判断事实的过程中)可能会将他们对证人的观察(“言行举止”)考
虑进来,从“证据”这个术语的实用意义上说,这显然就是“证据”。但问题
在于,进一步讲,如果不使用大量预先设定的概念、观察和决策工具(例如逻
辑、溯因推理一、实用工具等)知识库,就不能对观察到的现象进行法律层面
的加工和思考。因此,一个有用的证据概念不应局限于“审判输人”,还应该
包括对证人证言和展示件的观察。在此,“理性”意味着,把所有输人和认知
能力应用于事实发现,使其对过去某个时刻的事情能够达到最佳发现效果,然
后得出与事情原委一致的权利和义务裁判。
相比之下,“证据法”是指证据性程序的组织方式,但证据性程序的组织
方式显然取决于“证据”和“理性”之性质。于是,证据法领域便延伸至,我
们称为“证据”的过去事件的痕迹,这种过去事件的痕迹在人类决策过程中被
加工和依赖的方式,以及根据正式证据程序之法津规则进行的规制。所以,证
据法取决于且必须处理至少三件事情:人类社会普适真理,政府性质有关方面
及其法律制度,以及对事实真相之道求有帮助或阻碍作用的具体政策。我将逐
一讨论这些问题。
普适真理:尽管人类文化大都是由社会决定的,但认知能力并非如此。能
力是如何发展和运用的可能有所不同,但感知、加工和记忆的潜在认知能力,
以及与所观察到的事情有关的能力,是人类自身条件的组成部分。显然,它们
在社会中的不同个体之间是不同的,但它们为有能力的所有成年人所普遍拥
有。人类用来帮助自己理解周围环境的许多工具也是共同的。数学和逻辑不因
地点不同而改变,如效用函数和成本曲线等决策工具。我将把这些认识论上的
能力和常规工具一起统称为“理性工具”。这些理性工具使人们能够理解和掌
控周围环境。它们包括诸如简单的演绎推理,概括能力,溯因推理(对一系列
数据点之解释的探究),对因果关系、必要条件和充分条件的理解,以及很多
其他事项。这些问题就是认识论或知识论研究的内容,而证据法实际上就是法
律认识论。我需要指出的是,在一些关于证据法之基础的讨论中,对概率论和
认识论作出了区分。从某种意义上说,这可能是有益的区分,但在我看来,概
率论仅仅是促进认识论目标追求的理性工具之一。
文化和社会的影响确实在各个层面对基本理性工具发挥着作用。两个来自
不同文化背景的个体,也许经历着相同的感性事件,但基于其各自熟悉的可疑
事件类型及其背景知识,他们会有完全不同的理解。同样,启动逻辑过程的假
设可能是不同的,而且成本收益和相对权重的设置也可能不同。
坦率地说,尽管很多人认为除了认识能力之外还存在普遍的人性,但我对
此却不那么确信。对于普世正义感和普世人权有很多宽泛的探讨,但20世纪
是一个使那些把“人性”看作仁慈的或关心陌生人福利的人蒙羞之世纪。那
么,或许经济学家在某种意义上是正确的,即人们都追求(或应当被设想为追
求)自身利益,而不论那些利益被设想成什么。显然,人们确实都在追求他们
自己及其家人在财物和医疗上的私利。在人类繁荣的可能性框架内享有宁静生
活,肯定是一个普遍愿望,但却很难把这视为依赖于人类通性。不仅20世纪
对这种观点来说是个羞辱,大部分有文字记载的历史也是如此。而刚刚开始的
21世纪则表明与千年历史并没有什么大的变化。
正如我下面将详细说明的,证据法的主要任务之一是处理和领悟这套精细
考虑因素,并据其创造一个服务于共同体利益的争端解决机制。
政府的随意性及其法律制度:尽管人性有很多共同之处,但人类组织自身
生活方式的变量却几乎是无穷的。法律制度是政府的关键成分,它们反映了争
端解决的深层政治理论。基于美国的政治史,我们的国父们断定,政治权力应
当被分散于政府三个分支,每一分支需要另一个或另两个分支才能发挥作用。
这旨在抵消西方观察家们几乎公认的所有权力都具有对内集权和对外扩张的趋
势。简而言之,这就是为何我们有独立法院传统,我们将其视为制约其他政府
分支的潜在刹车器。
当然,政府能以无数种其他方式加以建构。无论选择何种政府形式,更重
要的是,无论以何种假设作为其基础,显然都将影响其法律制度的性质,进而
将影响争端解决和证据规制的方式。
虽说如此,争端解决有一个共性,它是人们可能想不到的方面。在西方有
一种误解认为,启蒙运动之基本政治理念以及支持现代西方政府的最强有力的
政治纲领,都与权利和义务有某种联系。在西方法律学术中对霍布斯、洛克和
卢梭的观点有大量引用,并且都强调了这一点。权利和义务固然都很重要,但
启蒙运动更根本的理念是认识论上的革命,即认为有一个客观上可知的外在于
我们思想的世界;然而,对洛克、贝克菜、休谟乃至康德认识论著作中关于这
种主张的引用,却非常之少且相去甚远。这就颠倒了事实与权利/义务之间的
实际关系。事实先于权利和义务而存在,并且是权利和义务之决定性因素。没
有准确的事实认定,权利和义务就会失去意义。思考一下你所穿衣服的所有权
这个简单例子。你对那些衣服的所有权,允许你“有权”占有、消费和处置那
些财产,但假定我要求你归还“我的”衣服,即我坚持说你所穿的衣服事实上
是属于我的。你将会怎么做?你会找一个裁判者,向他提供你购买、制作、得
到或被赠与这件争议之衣服的证据。如果这种努力获得成功,那位裁判者将切
实赋予你那些权利,并强迫我履行相应义务。这里的关键点在于,那些权利和
义务取决于什么事实将被认定,并从中得出什么结论。这一点的意义不能被过
分夸大。把法治与真实世界的实际情况相联系的努力,锚定了可知事物中的权
利和义务,并使其摆脱了反复无常和任性的支配。这就是相关性和实质性的理
念对于法律制度构建具有根本重要性的原因。它们把法律制度系在事实准确性
的基石上了。
这一点确实具有普适性。在缺乏事物实际相关状况之知识的情况下,不仅
权利或义务无法追求,政策选择也无从做起。因此,即使在治理方式不确定的
情况下,我们也发现证据法具有普适性。当然,人们可能思考事实被最准确或
最充分认定的方式,何种政策可以抵消事实准确性的意义,在这些问题上存在
合理的分歧。
政策问题的意义:法律制度的设计者面临众多的政策选择。某些政策是与
事实准确性追求一致的,但很多又与其相悖。请注意我用“政策问题”这个短
语来对应社会所追求的各种利益。因而它包括某些可能称为“价值论”的问
题。然而,政府追求的所有政策并非都是道德的;很多政策是相当实际和功利
的。的确,政府追求的大多数政策可能都是实际和功利的。在道德和功利性政
策之间作出区分确实是合理的,但它们是政府所追求的更大利益范畴的组成部
分,并且在思考证据法时可被有效地结合在一起。另一种可以做但我没有做的
区分,是政策问题来源之间的区分。某些政策来源只是所有政府都会面临的标
准问题,包括在美国被我们误导性地称为警察权力之一般运用的问题,即规制
影响健康、安全和福利的州权力运用问题。相比之下,在任何特定国家无论采
用什么宪法形式,其他政策来源都是由宪法明确规定的。有些评论家将宪法性
问题从其他政策问题中挑选出来,这也是合理的。然而,这种区分无助于理解
证据法,因此我不再费力做这种区分。证据法确实在做源于宪法赋予的某些事
情,但从最高层面之一般原则来说,这与把证据法塑造为追求未被载人宪法文
本的利益是一回事。
现在我转人证据法中必须安排的一些政策问题。
对事实准确性的追求。人们可能合理地假定,基于先天认识论能力的自然
推理过程会合理运行得很好,因此在追求事实准确性时通常应当予以遵从。然
而,这也许会重导人们犯错误的情况。在这种情况下,证据规则可以努力纠正
这种系统性错误。这解释了《联邦证据规则》规则403授权排除那些可能引起
误导或不公正偏见的证据的原因。这也构成了其他规则的基础,比如对品性和
倾向证据的限制,以及关于证人只能根据亲身知识作证的要求。而在何种情况
下个人会犯系统性错误,很可能主要取决于文化。
准确性价值。事实准确性肯定是我们想得到的最重要结果,但它绝非我们
想得到的唯一结果。它是有代价的,而且这个代价有时候会过高。一个过于追
求事实准确性的法律制度,可能会毁灭该法律制度致力于培育的最佳社会环
境。一个只值一美元的争端,如果需要花费一千美元对簿公堂来得到一个事实
准确的结论,那大概就不应当通过诉讼来解决了。这样的诉讼很可能会减损社
会整体福利,而且阻碍争端的私了。当然,很难说这种成本的界限在哪里,确
切地说这取决于本土观念。我会在第二讲中更多讨论这个问题。
激励价值。事实准确性不仅与成本有竞争关系,与政府可以合理追求的一
些其他政策也有竞争关系。这类政策的清单很长,而且同样取决于文化因素。
豁免权法可以培育和保护很多社会关系(配偶关系、法律关系、医疗关系、宗
教关系、政府关系,等等)。一场事故后诉讼不应当阻碍风险减少(事后补救
规则)。与诉讼相比,人们可能更偏爱争端的调解解决,所以调解过程中的陈
述要排除在证据之外。鼓励调解也是不降低诉讼费用的一个原因。诉讼之公共
补贴越多,诉讼就可能越多,私了谈判就会越少。还有其他可以追求的政策。
在美国,考虑到规制警察调查行为的需要,我们设置了很多排除规则。证据规
则还可以鼓励或妨碍提起特定种类的诉讼。同样是在美国,在过去一段时期内
我们认为强奸被害人报案的积极性受到了重挫,为了纠正这种情况,我们创造
了减少滥用这类个人信息的证据规则,以免其在庭审中可能被曝光。
总体公正考量也会对证据法产生影响,尽管这个变量之精确效果常常难以
从更公开的实用目的来衡量。有人认为,对不公正偏见证据的限制不仅反映了
对准确性的关注,也反映了对羞辱的关注,就像强奸相关性规则一样。对先前
行为和倾向证据的限制,也部分反映了个人不应当受制于过去行为的信念。传
闻证据规则在一定程度上反映了与反对你的证人对质权的价值。
错误风险。一种不犯错误的法律制度是不可能的。至关重要的是认识到可
能会犯两种类型的错误:一是对原告的错判(包括判无辜者有罪),我们称之
为I型错误或积极错误;二是对被告的错判(包括判有罪者无罪),我们称之
为I型错误或消极错误。资源配置和其他决定将影响这两种错误类型的关系。
常人可能会质疑这两种错误类型的重要意义,但法律制度的建构必须兼顾
这两种错误类型。在美国,我们试图平衡对原被告所造成的错误并减少错误总
量,以构建民事诉讼。相比之下,刑事司法程序旨在减少错误定罪的可能性,
这是以容忍在无罪裁决上犯更多错误为代价的。这个问题虽然很复杂,但这些
观点在很大程度上解释了民事案件的优势证据标准和刑事案件的确信无疑证明
标准。在民事案件中,无论哪种错误都会造成同样的资源分配不当。如果原告
错赢一项五百美元的裁决,一位公民(被告)就必定错失五百美元。如果被告
错赢一项他/她不欠五百美元的裁决,一位公民(原告)就会被错夺他/她有权
拥有的五百美元。从分析的角度看,这两种情况是一样的。相比之下,在刑事
案件中,在美国,我们认为错误定罪比错误无罪裁决更有害,因此,通过要求
确信无疑的证明而使定罪更难。我们坚持这么做,即使可能(但绝非一定)导
致错误无罪裁决的数量增多乃至错误总量增多。我明天将会更多谈到这个问
题,并对这些简单理念在实践中的实现情况提出一些质疑。
各种政策问题。还有许多其他相关问题必须由法律制度设计师来加以回
答。最重要的是为法律戏剧中的各种角色分配责任。这些问题包括:审判是应
当像在欧洲流行的那样分段进行,还是应当像在美国那样一气呵成?审判法官
应当拥有多大的自由裁量权,而当事人应当在多大程度上控制审判过程?审判
法官和上诉法官之间是什么关系?在上诉法院,是应当重新审判,还是限于复
审法律错误?小额民事案件和大宗商事案件的区别对待具有正当性吗?刑事案
件又该如何对待?
上述事项的讨论表明了证据法之基础和意义的广度。我现在要做四点分
析,其中三点对于理解任何法律机体的基础和意义均至关重要,第四点则对清
晰思考证据法非常重要。它们包括:
1.书本上的法律和行动中的法律之间的区别。
2.一方面是诉讼(程序)法与证据法的关系,另一方面是它们与实体法
的关系,特别是它们与实体法的相互联系而非区别。
3.经济学或如我们在美国所说的:天下没有免费的午餐。如果你在这里
为了一个目的用了一美元(或一元人民币),你就不能再为另一目的把它花到
别处。
4.审判是理想方式还是非正当方式。法律制度旨在鼓励审判还是鼓励调
解?它应当被设计成旨在何为?
我将逐个讨论这些变量及其意义。
1.书本上的法律;行动中的法律。宪法被制定出来,立法获得了通过,
行政官员发布命令和指示,法院作出裁定,人们便认为我们余下之人多少就是
服从了。不幸的(或许幸运的)是,生活并非如此简单。当宪法或法律在任何
多党决策过程中被表决通过时,对于法律语言的含义都会有多重理解。某些立
法者可能会为法律的通过投赞成票,尽管他们认为其中还有不尽如人意(乃至
走得太远)的地方;别的立法者可能恰恰出于同一理由而投票反对这部法律。
对于某个特定条款的确切含义或作用也可能存在严重分歧。一个人可能认为该
法律语言有某种隐含意思,别的人可能认为它有不同的隐含意思。抽象的成文
法语言经常不能解决那些措辞的含义问题。法律语言常常故意留下模糊之处,
因为立法者对其确切含义不能达成一致,或者因为对预见一个特定问题会出现
的所有可能情形总是感到无能为力,这进一步加剧了这种困难。
在美国,存在着权力分立增加的复杂性。制定法律是立法机关的工作,包
括大多数州的证据法,但使法律生效是法院的工作。法官们对立法机关所采用
的语言之含义可能有不同的理解,他们的制度性关注也会有所不同。因此,法
院的法律适用也许与立法机关或立法者个人意图中法律的理想化含义有所
不同。
证据法具有的一种潜在独特结构加剧了这种不确定性。证据法的外观,在
为规则运行提供必要和充分条件的意义上很像规则。但证据法的重要组成部分
只是简单分配了责任和自由裁量权,这完全是因为相关问题对于像是条约的规
则来说太复杂了。证据法之大概最重要的方面-相关性一正具有这种属
性。对于任何特定审判中出示的大多数证据之相关性来说,陈述一种先验的必
要性和充分条件是不可能的。那些决定因素将必然与每一审判的唯一性有关,
而且事先逐宇逐句地清楚阐释它们是不可能的(我们何以能够辨别一位当下未
知的证人将对一个当下未知的话题撒谎?)。因此,证据法将责任赋予某人-
当事人或法官-来决定提供什么证据,并根据相当一般性指导原则提供证
据。在美国,相关证据被定义为可以增加或减少某个关键事实之真实性概率的
证据,但实际上并没有具体说明何时可以符合这种条件。
最后一个可能导致书本上的法律与行动中的法律不同的因素是,证据法的
某些领域必须设法安置完全相反的原则或动力。这可能导致该法律的某个部分
作出一个约定,而另一个部分又推翻了那个约定。这种情况在美国证据法中的
两个重要例子,就是传闻证据规则和反对品性和倾向证据的规则。传闻证据规
则约定了排除传闻证据,但数世纪以来传闻证据规则的例外却一直有增无减。
在民事案件中,对传闻证据排除的约定鲜有履行,甚至在刑事案件中传闻证据
也常被采纳。同样,证据法约定了品性和倾向证据的排除,却又为其采纳开辟
了坦途。
2.实体法和诉讼(程序)法之间的关系。实体法有时候被认为与证据性
(和程序性)法律有很大区别,但这是误导,事实上二者具有复杂的和相互作
用的关系。在美国,由于保护宪法权利具有重大意义,这一点已变得特别清
楚,并成为利益法学研究的主题,但该观点也适用于一般证据事项。美国最高
法院的裁决延伸并强化了个人权利,这被视为对警察和检察官强加了极大限
制,然而,法律制度却没有受到这些裁定的很大干扰。这些制度充满了活力和
无限的适应性,因而能够并且确实以无法预见和令人惊奇的适应性回应了社会
变化。因此,对动态过程的“改革”,常常不能通过只有愿望而没有预期结果
的离散性措施(discrete measures)来强制施行。这种动态现象的一个重要方
面是,合法的实质性变化可以实际上冲淡来自法院或法律改革者的任何程序性
革新。
这一点在美国的一个例子,涉及限制不合理搜查和扣押的宪法第4条修正
案。假设,警察想要拦截汽车对犯罪行为进行突击检查;但法院裁定,宪法第
4条修正案要求,警察在拦截车辆之前必须有其从事犯罪行为的合理根据。立
法机关要使这个法院命今实际失效,只需把刑法扩展到包含更严格的驾驶要
求。立法机关本质上可使立法接近于驾驶时不可能不违反刑事法规(如越过中
心线,与前车车距过近,未及早或过早打开转向灯,等等)。如果立法机关通
过了这种法律,警察实际上就能拦截任何车辆,办法是跟随一辆汽车直到司机
违反其中一个规制驾驶的法条。这种拦截是凭所谓“合理根据”,但这种立法
将极大地扩张合理根据的潜在来源,因此只要警察任何时候想拦截车辆,每个
人都会受到拦截,无论法院为禁止该过程作出何种努力。同样,如果政府没有
合理根据就不能截获特定信息,它就会经常转由要求个人保留政府想得到的信
息记录,并把这些记录泄露给政府。
这一点普遍存在于证据法和程序法中。最明显的例子是实质性,其由实体
法直接决定却有更深的目的。通过改变诉因要件,立法机关可使根据那些诉因
的求偿变得更容易或更可能。关于合同条款含义的口头证言是否被允许在
美国被我们称作“口头证据规则”-显然冲击了证据制度。同样明显的是,
正如侵权法中的“不证自明”的作用一样,要求特定合同必须以书面形式订立
的反欺诈法通常也支配着证据原则。
正如实体法能够影响证据程序一样,证据法也能影响实体法。这样的例子
很多。排除规则通常增加诉讼成本,采纳规则通常减少诉讼成本。随着特免权
的扩张,在大多数情况下诉讼成本加大了,并导致执法权加大。传闻证据的简
化采纳使证明更加容易(尽管同时大概减少了可靠性),等等。证据开示规则
能够极大地影响当事人形成并寻找证据的动机。像强奸相关性规则等个别规
则,能够影响案件可被证明之难易程度。证明责任的分配可以鼓励或阻碍特定
诉因的形成,等等。同样,我们明天将花费大部分时间来更深人地探讨这类
问题。
实体法和证据法之间还有另一种相互作用,对此我们应当引起注意。在美
国,但在中国也许不是这样,由于在美国所有事情都可能陷人诉讼,因而证据
是律师做任何事情之基础。遗嘱、刑事事务(判决部分取决于什么有记录)、
反托拉斯、商务工作等所有事情。证据与每个其他法律领域都有关,所有法律
交易中最糟糕的场景就是陷人诉讼。在诉讼中,一个关键变量是什么能被证
明。因此,每位律师,不管其从事的事务离法庭多么遥远,他都必须将法庭纳
人考量因素,这意味着在诉讼之前就要重视证据规则,以便诉讼一旦发生,必
要的事实便能得到证明。例如,档案材料须妥善保存并符合可采性之形式
要求。
3.经济因素。在美国我们有种说法:“天下没有免费的午餐”,意思是说,
如果有人“邀请”你吃午饭,他很可能想与你谈些事情或可能图个回报。无论
证据法的理论基础和意义
人们对此怎么看,“天下没有免费的午餐”对政府来说是字字珠玑。政府受其
经济状况制约,而经济是有限的。在理论上,在政府能做的众多有价值的事
情中,它们只能选择其中某些事情去做。如果资源被用于一个目的,就剩不
下什么资源去做其他事情,而总体上,需要做的不同“事情”太多了,不能
都给它们拨款。同样,私人资源也是有限的,尽管其被消耗的方式几乎是无
限的。
在思考诉讼制度时,有限的资源限制是至关重要的考虑因素。对于资源在
整个政府利益范围内的分配,包括法律制度的运行,都需要艰难的抉择。我再
举一个戏剧性的例子。对刑事司法的投入,显然与在其他社会福利领域的投人
有竞争性。如果政府奉养更多的法官、警察,或者为穷人请律师提供资金,那
么,用于经济发展或医学研究等其他事业的资源就会减少。警察每天都面临这
类问题。面对犯罪增加,他们必须不断决定如何分配其有限资源。警察应当在
城市这个地区还是应当在那个地区巡逻?他们是应当集中打击经济犯罪、暴力
犯罪,还是集中打击欺诈犯罪?在刑事司法程序中的投人,很可能与在同一程
序中不同部分的投人有竞争关系。如果政府奉养更多的法官,大概就只能奉养
更少的警察。
经济因素的影响进一步延伸且具有戏剧性。例如,考虑一下目前在中国对
你们很重要的一个问题 聘请律师的权利。如果辩护律师的积极参与增加了
审判所花的总量时间,显然就会有更少的审判,因为可用于审理案件的总量时
间是有限的。总之,随着案件平均成本的增加,能够审理的案件总量就会减
少。这又意味着,有效的律师咨询要么将减少定罪数量,要么将促使政府改用
其他执法手段。
类似情况也存在于民事案件中,但有细微差别。尽管问题很复杂,但民
事诉讼的理想数量可能与刑事诉讼的理想数量有所不同。如果民事案件诉讼
费用下降,人们就能预测诉讼数量将会增加。从某种意义上说这是一种公共
利益;诚然,无论在你们国家还是我们国家,难以接近、成本、诉讼程序的
拖延,通常都被认为是需矫正的问题。然而,它们也有积极作用,特别是通
过它们鼓励了争端私了。的确让一些人震惊的是,在美国,甚至大多数刑事
案件,是通过被告和政府之间本质上是私人谈判的方式即辩诉交易来解
决的。
这就引出我的第四个论点。
4.理想模式的审判与社会崩溃化身的审判。正如我所要指出的,证据法
的意义远远超出了审判本身。不过,从实际情况和公众心态来看,证据法和审
判有着紧密联系。并且,西方的审判常常被理想化了并享有荣耀。其部分原因
是陪审团在我们的政治理论和自我概念中所扮演的角色;还有部分原因是法治
的荣耀(让我补充说,这是当之无愧的),审判将公开的辩护证明具体化了。
我不知道,中国在多大程度上也是如此。证据法的制定着眼于其在审判中的运
用,这一点虽然显而易见,然而从后果论意义上说,人们如何看待审判,可以
影响人们思考什么是理想的证据规则。
无论一个人拥有什么样的审判观,都会对审判观和证据法之间的关系持有
一定的看法。在美国,如果人们接受了理想化、被媒体美化的审判观,就可能
想要把证据规则之目的塑造成进一步为法治和人权作公开辩护。那就应当给予
刑事被告和民事诉讼中的“弱者”更大的回旋余地。被告人的最终陈述权应当
得到保护,等等。
即便法治应当享有荣耀(我认为确实如此),但审判是否应当享有荣耀却
并不如此清楚。对所有审判戏剧来说,审判反映了法治中的衰弱。审判发生于
对错误行为的控诉一民事的或刑事的并且当事人无法对解决争端达成一
致。因此,审判从某种意义上说是病态的。审判会耗费资源,而这些资源原本
能以更具建设性的方式来更好地利用(虽然以正确的或其他方式获得事实也是
繁荣昌盛的重要条件)。从更高概念层次上讲,在关于争端本身性质之本体论
问题上可能还存在合理的分歧。争端主要是个人之间的吗?抑或它们还有社会
性的方面?
我在此提出这些问题,并非要回答它们,而是要进一步说明,在“证据法
的理论基础和意义”这个带有一定欺骗性的直白标题下,潜藏着许多深奥的
问题。