【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期
【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。
【关键词】行政法；
【写作年份】2012年
【正文】
一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]
在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！
（一）理念：本质与表象
行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。
孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！
正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。
需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]
（二）价值：工具性与目的性
德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。
行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]
最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。
（三）定位：价值（应然）与事实（实然）
从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]
在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]
相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]
四、暗合：中国语境下“控权论”之证成
既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！
（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论
从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。
（二）中国目前的现实情况及环境条件
如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。
1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。
2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。
3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。
五、结语
通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。
事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！
【作者简介】
王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。