近几年，随着国家顶层设计和相关的制度安排，女性发展取得了长足的进步。但是，女性在与社会的互动中，仍然会遭遇性别歧视和发展机会上的不平等，进入一个领域以及在该领域发展的契机远远少于同等能力的男性。虽然已经有大量关于妇女劳动权利保障性的条文规范存在，也有专门的妇女联合会等组织协助执行，但隐性歧视屡禁不止，主要原因是法律规定以及配套政策的可操作性还不够。因此，从消除隐性歧视的角度探讨妇女劳动权的保障制度，具有紧迫的现实意义。
关键词：职业性别歧视；行业隔离；职业隔离；隐性歧视
引言
公民劳动权是我国宪法明确规定的公民核心权利之一，该权利没有也不应当设定性别门槛，不应该因为女性的生育功能就将其定型为单纯的生育者而弱化其劳动者的社会属性。相反，恰恰由于女性承担着繁衍和延续族群生命的重任，承担了更多的社会义务，按照权利和义务相匹配的原则，女性应当得到更多的权利保障。遗憾的是，在现实生活中，女性繁衍和延续族群生命的社会义务却往往成为雇佣方侵害其劳动权益的主要借口。
从现状看，女性的劳动权和发展权难以得到充分保障。世界经济论坛发布的《2018年全球性别差距报告》显示，职场女性比例停滞不前，女性政治代表比例下降，而以当前的性别平等保障力度推算，需要足足花108年时间才能完全消除全球性别差距，而实现职场性别平等则需要再奋斗202年。不难发现，职场领域的去性别化、去歧视化依旧是当今世界的一大难题。
当前法律的不完善也为女性职业性别歧视提供了一个“恰到好处”的借口，比如对“不适合女性从事的工作”这一模糊规定使得这一原本保护女性权益的规定成为了某些用人单位存在性别歧视却能逃避处罚的保护伞，从而衍生出某些行业隔离与职业隔离。但是，寻求法律保护就要求公平公正，法律也恰恰应该是劳动争议最强有力的解决途径。因此，从法律完善的角度去研究如何消除职业性别歧视这一问题，有很强的现实性。
一、职业性别歧视类别及表现
1958年国际劳工组织颁布的《消除就业和职业歧视公约》认为，职业性别歧视是指基于性别的任何区别、排斥或特惠，其后果是取消或损害就业方面的机会平等或待遇平等。简单来说，职业性别歧视就是在以性别条件为非必要条件的领域内，因为性别这一因素对职员采取不同的就职限制和待遇。
职业性别歧视主要分为显性歧视和隐性歧视。第一种是非常明显且易于证明的显性职业歧视，比如说招聘单位在招聘广告上明显标注“本企业不招收女性员工”或者在入职时就要求签订含有“五年内不得生育，否则企业方可以无理由开除被雇佣人员或者降低薪资”条文的合同。这类因非职业特殊需求而拒绝招录女性和限制女性生育权的行为，在目前的法律保障与社会实践中，已经得到了有效的控制。例如，2016年最高人民法院发布了一个关于招聘广告的非必要性别要求案例的判决，极为有效地打击了显性性别歧视。
目前，更多的问题集中在隐性歧视。例如，招聘要求上并未将性别明确规定为招录条件之一，但是最后选用的人员往往都是男性，从一开始就不考虑具有同等条件的女性；或者在入职后的晋升和培训环节，将更多的机遇直接给予男性职工。隐性歧视多来自于领导的性别偏见，但因为用人单位不公开招录、晋升和培训的详细标准，甚至连女性员工自己都不知道遭遇到了职业性别歧视，也因此封禁了女性员工的申诉途径。可见，隐性歧视的难以预防和难以规制是真正造成女性行业隔离和职业隔离的主要原因。
二、职业性别歧视现状及原因分析
（一）行业隔离现象严重
1.女性行业选择范围狭窄。除《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第五十八条到六十三条明确规定的禁止女性从业的具有特殊高体力要求的行业之外，在一般的职业类型中也存在着针对女性的重重职业限制。社会有意无意地给女性群体划定了一个貌似符合她们职业性格的工作范围，比如教师、秘书、会计等行业，然后鼓励他们在圈定范围中寻找职业，但这种圈定范围现象在男性身上则没有明显体现。另外，同样是在社会习俗拟定的工作范围就业，对待男性跨范围就业会比对待女性要宽和得多。比如，护士行业特别需要诸如“细心”“耐心”等性格要求，具有很强的女性特质，是一个典型的女性群体优势就业方向。根据卫健委2018年的统计数据，我国注册护士总量达218万人，其中男护士为2.1万人，约占护士总数的1%。据护理学校的教师介绍，尽管学习护理专业的男生很少，但在就业上却很“吃香”，许多男生毕业前到医院实习时，就被一些大型医院直接预定了，有的还被直接分配到重点科室工作。在舞蹈等传统的女性优势明显的行业，甚至出现了以男性为主流的趋势，尤其是在这类行业的管理层，大部分是以男性为主。女性的优势就业范围被步步蚕食，那些跨范围就业的女性又得不到社会像对待跨范围就业的男性那样宽容，这就导致女性的就业范围不断变得狭窄。
2.同一行业女性准入门槛高。女性在从业时往往会面临着生理和心理方面的一些限制。比如，女性担负着生育后代的责任，那么势必会面临长达近一年的产假等生产停滞期，对于用人单位来说，它们要支付女性在生产停滞期的带薪休假工资，要支付熟练工空缺后训练新人的成本，甚至还要承担因缺少熟练工而造成的效率低下和经济损失。所以，很多用人单位更愿意招聘没有产假的男性。即使招录了女性员工，某些用人单位也会采取限制其生育权的方式来实现最大化的生产利益。比如，有的用人单位干脆在高层之间达成不成文规定——女性员工在职期间不得怀孕，否则降职降薪甚至予以开除。
女性的生育义务是社会存续乃至人类存续的根基，也是每个家庭都殷殷期盼的。受制于现有的科技水平以及女性群体自身的社会属性，大部分女性是不可能从生育义务中解脱出来的，由此产生了一个悖论——女性为了群体需要承担着更多的性别义务，却因为承担更多的义务而遭受着社会的歧视与负面回馈，这是一种扭曲的价值回馈机制。长此以往，一直得不到正向反馈的女性很有可能就会为了职业选择而放下自己的生育责任，或者放弃职业选择而扮演单纯的生育者角色，这都是不利于家庭和社会的可持续发展的。
（二）职业隔离现象严重
2018年，智联招聘发布了《2018中国女性职场现状调查报告》，调查涵盖全国31个省份，涉及不同行业、不同年龄层次的从业者。《报告》表明，在同一个行业中，某些女性也遭遇不公正的职业待遇。在就业的起步阶段，在同一个行业中，男性和女性的职业待遇并未表现出明显差异，但随着时间的推移，收入差距会逐渐扩大。以营运岗位为例，普通的营运岗位月平均收入女性为5746元，男性为5486元，女性不仅没有低于男性，反而在收入上还略占上风，差性为负百分之五；但是在整体运营岗位平均数上，女性为8391元，而男性却达到了10142元，差性扩大到了百分之二十一。从职级角度看，男性更容易跨入高级管理人员行列，而女性更容易停留在低收入的基层职级。
《2019中国女性职场现状调查报告》显示，在高层管理人员组成上，男性占比高达 81.3%，女性仅占18.7%。而且，就升职概率而言，更多的男性高层管理人员在未来一年内有可能升职，高出女性将近十三个百分点。这表明，随着职级的增高，女性在通向更高职级的路上遭遇到的“天花板效应”更明显。
三、职业性别歧视的法律因素
（一）有关职业性别歧视的法律规定过于原则化，缺乏可操作性
与职业性别歧视相关的现行法律有《劳动法》《就业促进法》等。《劳动法》第十三条规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”并在五十八条到六十三条对不得聘用女性的行业进行了详细的列举。2008年1月1日生效的《就业促进法》专章规定了公平就业，禁止性别歧视，还规定了当劳动者遭受歧视时，可以依法向人民法院提起诉讼，从而补充了救济途径。
但上述规定存在较为明显的几个问题。首先，在法律明文规定的禁止女性从业的范围之外，还有很多表述不清晰的地方。比如说高空作业，法律明文规定不得安排女职工在经期从事高空作业，这是一种典型的权益保护性条款，但用人单位往往会以女性不胜任高空作业为由而干脆否定其行业准入资格，使之演化为妨害女性权益的侵害条款。其背后的原因是现有的法律条文旨意不清晰：拒绝女性从事高空作业，是保护女性还是性别歧视？目前来看，在这一规定的具体实施上并没有像产品质量标准一样可参照的标准。
法律条文只是概括归纳大多数社会现象，因此决定了其不可避免地具有一定程度上的抽象性，缺乏可实施层面上的操作标准，使得反职业性别歧视常常流于原则性条款，难以在实践中落地。对行业例外的规定本意是对女性群体的保护，倘若行业例外的判断标准、种类划分不明晰，反而会弱化原有的禁止歧视条款的效用，成为隐性性别歧视的保护伞。
（二） 隐性歧视举证困难，惩戒疲软
女性职业性别歧视主要表现为隐性歧视，证明难度大。目前国内的法律制度设计并未将职业性别歧视纳入“举证责任倒置”的特殊举证范围内，适用的还是一般举证规则，即“谁主张，谁举证”，由职工一方承担举证责任。但是，隐性歧视没有明确的硬性规定，这就给女性职工举证带来很大困难。毕竟，审查培训、选拔是否存在性别歧视，就像是审查抽象行政行为的合法性一样，前提是都得有客观的文本可以证明其行为的存在以及存在的合法性；非客观的，或者是尚未物质化固定下来的东西，是没有办法被证明的。隐性歧视让从业女性难以找到直接证据证明其非法性，这就给存在隐性性别歧视的用人单位预设了一个可以逃避处罚的借口。显然，现行的就业歧视救济的举证规则只适用于显性的职业性别歧视，对于隐性职业性别歧视难以实现有效救济。
招聘方职业性别歧视的违法成本太低。根据《妇女权益保障法》《就业促进法》等法律文件的规定，存在职业性别歧视问题的雇主需要承担法律责任，主要是承担行政、刑事责任和赔偿责任，但没有具体的赔偿标准和实施细则，更未规定雇主在招聘过程中存在歧视行为所应承担的具体责任。针对职业性别歧视的案件，对违法劳动单位的惩戒力度仍显太小。此前的判例，大多数采取赔礼道歉的方式一笔带过。在2016年最高人民法院的一个指导案例中有了精神抚慰金的突破，但是现行法律没有予以确定下来，个案始终是个案，其推广和持续始终没有法律条文的续航。既然有了新的、良好的突破，那就应当尽早在制度层面将职业性别歧视受害者的权益保护和赔偿方式固定下来。
（三）现行法律的保护范围有限
目前与职业性别歧视相关且运行程度和完善程度较高的法律主要还是《劳动法》，但是确定劳动关系前的反就业歧视并未纳入《劳动法》保护范围，而其他与反就业性别歧视相关的法律规定相对而言又比较原则化，难以落实，因此，针对尚未确定劳动关系时的反就业性别歧视的法律保护就出现了一个空白。尚未确定劳动关系时的就业性别歧视恰恰是职业性别歧视中占比非常大的一部分，如果这一部分问题没有得到妥善解决，那么可以说，反就业性别歧视的法制措施已经输在了起跑线上。
四、职业性别歧视的解决措施
（一）借助劳动法抑制职业性别歧视
目前国内并没有《反职业歧视法》，但即使如此，当前的法律体系也有许多相关内容可以挖掘。本文提出的设想就是在《反职业歧视法》尚未出台的前提下，让反职业歧视搭上现行法律的顺风车。
比如，在完善《劳动法》关于反就业前遭遇性别歧视的问题上，可以参考和借鉴《俄罗斯劳动法典》第16条的规定：“禁止无理拒绝聘用劳动者。禁止在招聘时以性别、种族、民族、语言、出身、财产状况、宗教信仰、政治信仰、参加社会团体及其不属于职业素质方面的条件为由对劳动者的权利进行任何形式直接或间接的限制或规定直接或间接的优惠条件。在招工时因该类工作特点或由于国家对需要社会和法律进行特殊照顾和保护的人员而规定的差别、优先权和限制不属于歧视性规定。”可以在《劳动法》中添加禁止职业歧视的条款，将反就业性别歧视纳入到劳动法的保护范畴。如此，借助《劳动法》的高知晓率、高执行率，可以更好地推进反就业性别歧视。
一旦将反就业性别歧视纳入到《劳动法》保护的范畴，那么同时就可以适用《劳动法》的纠纷解决机制，比如说劳动仲裁。这样，无形中会扩大职业性别歧视的救济途径。劳动仲裁的方式其实更加适合职业性别歧视问题的解决。一般而言，女性遭遇到性别歧视时往往会因为“怕麻烦”“诉讼成本高”等常见问题，而选择忍气吞声，很少选择将遇到的每一次歧视都诉诸诉讼方式，因为这会消耗太多的金钱成本和精力成本。其次，在就业难以保障、生计无以维持的时候，很少有人会将更多的花销投入到诉讼活动中，因为不确定是否能够得到自己想要的法律救济。再者，即使反就业歧视诉讼胜诉了，根据目前的判例来看，拿到的也只是填补性的赔偿，其性价比之低，远不如直接寻找下一份工作性价比来得高。综合多种因素来看，为了反职业性别歧视而花时间精力打官司，是非常不合算的。但是，借助现行法律采取劳动仲裁的方式可以降低经济成本和精力成本，有效地缓解这一顾虑。所以，搭上有仲裁模式支撑的《劳动法》的顺风车，在当前的社会情况下，要比力推制定《反就业歧视法》的执行效果来得更快、更好一点。
（二）由存在隐性职业歧视的用人单位承担举证责任
当前的举证制度是非常不利于反隐性歧视的。本文认为，可以在一定程度上参考和借鉴英国的举证制度，即如果从雇主的行为可以推论出职业性别歧视行为的存在,那么应由被告举证推翻这种推论,证明自己采取的行动是出于其他原因。这其实就是采用举证责任倒置的思维方式去归置举证责任。举证责任倒置在我国的法律制度中也有较为长期和稳定的适用，比如说《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条明确规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。职业性别歧视本质上其实就是对女性劳动权的侵害，是用人单位单方作出的不利于女性劳动者的决定，借助劳动法已经有一定实践基础的举证责任倒置制度来反职业性别歧视，完全不会打破现行法律体系的内部和谐。
举证责任的确定有一个重要的依据，即谁对证据具有更强大的控制力以及谁更具有举证的可能性。在职业隐性性别歧视问题上，毫无疑问，用人单位占据着绝对的掌控权，应该承担举证责任。
（三）拟制针对职业性别歧视的具有可实施性的惩戒措施
此前在最高人民法院发布的邓某某起诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案中，在填平其他损害的基础上，还支付了2000元的精神损害抚慰金，这无疑是一个好的结局。但我国不是判例法国家，指导性案例具有的只是参考价值，因此，法律应当将这一好的发展变化以条文的形式固定下来，将反职业性别歧视的惩罚机制固定下来。比如，在规范性文件中要明确规定适用什么样的惩罚类型，是单纯的对劳动者的赔偿还是需要同时对企业处以行政处罚，以及适用什么样的赔偿标准。如此明确规定，不仅可以收到更好的惩戒效果，还可以进一步提高女性的社会地位，促进两性的就业平等。
职业性别歧视的出现有多种原因，反职业性别歧视可谓任重道远，而法律是消除职业性别歧视的有力武器。所以，从法律体制的完善出发，从法律措施的可实施性上着手，严厉打击隐性职业性别歧视，给予女性公平且恰当的劳动地位，是保护女性正当权益、促进社会和谐发展所必需的，也是构建新时代中国特色社会主义国家所必需的。
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