一、直接催收
这是银行针对逾期贷款的普遍做法,应注意以下问题。
▍应在诉讼时效内进行催收
诉讼时效是是指权利人请求人民法院以强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。因此诉讼时效首先是法定有效期间,一般诉讼时效为两年,该期间可以中断(重新计算)、中止(继续计算),但当事人不得约定延长或缩短;其次未在诉讼时效期间主张权利,权利人丧失的是胜诉权,即请求人民法院以强制程序保护其合法权益的权利,但并不丧失实体权利,即如果债务人以超过诉讼时效为由,要求银行返还已支付的欠款,法院一般不予支持。
二、协议处置
根据《物权法》第195条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。第219条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”。因此,银行在借款、担保合同中可以约定:当借款人未按合同约定履行债务的,银行有权以抵(质)押物折价或者以拍卖、变卖该抵(质)押财产所得的价款优先受偿。
协议处置有以下特点:
一是银行与债务人、抵(质)押人协商一致、达成共识;
二是不需通过法院等司法程序,达到节约时间和成本的效果;
三是抵(质)押物的处理方式有三种,即折价、拍卖、变卖。
三、借新还旧
借款人因临时周转困难无法偿还银行贷款,有的银行通过借新还旧、无还本续贷、债务重组等方式盘活不良资产。
但这种方式应重点注意两个问题:▍保证人根据《担保法》第24条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定”。因借新还旧贷款对原合同用途、还款期限等主要条款进行变更,实为新设合同,一般都需要原保证人继续承担保证责任,但在实践中存在两个问题:1.保证人不同意借新还旧,不愿意继续承担保证责任;2.保证人在外地无法回来或根本联系不上。因此,建议银行经友好协商,在充分告知保证人的前提下,在保证合同中可以约定:保证人承诺如主合同发现任何变化,仍承担相应保证责任,并用加粗、下划线、打星号等突出字样标明,提醒保证人予以注意。
▍担保物借新还旧合同为新合同,因此原对主合同的担保物要重新签订抵(质)押合同,抵(质)押登记也要重新办理,保证债权担保的延续性和有效性。
四、实现担保物权
根据《物权法》第195条规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第220条规定:“质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”因此,如果银行无法与抵(质)押人达成书面处置协议,可以通过法院拍卖、变卖拍卖、变卖抵(质)押物实现担保物权。
五、法院诉讼
通过法院诉讼追偿不良贷款是银行惯常做法,笔者重点强调以下问题:
▍注意诉讼时效银行应注意在诉讼时效期间主张债权。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定:“超过诉讼时效的法律后果是丧失胜诉权。如果超过诉讼时效起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求”。因此,如果银行超过诉讼时效起诉,将丧失胜诉权,债权无法得到法院的司法救济。但是根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。也就是说,如果银行超过诉讼时效提起诉讼,对方当事人未提出诉讼时效抗辩,法院不能主动对诉讼时效问题进行解释,不能主动适用诉讼时效规定判决银行败诉。
▍应及时申请查封抵押物有的银行认为,只要抵押物办理登记,依法享有优先受偿权,起诉时无须申请法院查封抵押物,其实不然。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第91条规定:“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。《民事诉讼法解释》第36条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院”。第39条:“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”。
《民事诉讼法》第33条规定,法院专属管辖是指“(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”。因此,银行因借贷合同纠纷实现担保物权的诉讼不属于专属管辖的范畴,如果抵押物被其他债权人先行申请查封,并先行提起诉讼,那么银行将处于被动的地位,由首先查封、扣押或冻结的法院主持被执行人财产的具体分配,且具体分配在该院案件审理终结后进行。因此即使享有抵押权,银行也应及时查封抵押物,有效实现担保物权。
▍担保物权人申请直接参与执行分配根据《民事诉讼法解释》第508条关于“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”的规定,抵(质)押权人可以直接申请执行法院参与分配,而不用经过法院判决,取得执行依据(生效判决书或者民事调解书),为银行处置担保物节约时间和金钱成本,提高处置不良资产的效率。
六、不良资产转让
不良资产的转让主要有两种方式,一是打包(批量)转让,二是单户转让。无论是不良资产的批量转让还是单户转让,都是一种债权转让方式。根据《合同法》第80条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”。因此,债权转让,未通知债务人的,对债务人不产生效力,但并影响债权转让协议的效力。如果未通知债务人,债务人有权直接向银行清偿债务,之后银行根据债权转让协议将相应款项支付给受让方。这一方面节省了批量转让债权后一一通知债务人的时间和成本,另一方面也避免了债务人的道德风险,认为银行把债权打折卖了,债务人的债务也可以“打折”偿还。
七、贷款损失税前扣除
根据《国家税务总局关于金融企业涉农贷款和中小企业贷款损失税前扣除问题的公告》(国家税务总局公告2015年第25号,以下简称《贷款损失税前扣除公告》)规定:金融企业涉农贷款、中小企业贷款逾期1年以上,经追索无法收回,应依据涉农贷款、中小企业贷款分类证明,计算确认贷款损失进行税前扣除。