物保是一般保证还是连带保证

Question

如题所述

Answer 1

物保不存在一般保证与连带保证。有一般保证和连带保证。问 是一般保证还是连带保证？ 答 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
一般保证与连带责任保证的区别在于，一般保证的保证人履行保证责任是以主债务人债务履行期届满而不能履行到期债务为前提。这里的"不能履行"的含义是指主债务人没有能力，所以担保法第十七条规定一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证的保证人则以主债务人债务履行期届满而没有履行到期债务为前提。"没有履行"的含义当包括没有履行能力而不履行，以及有履行能力而不愿意履行，也就是说主债务人债务履行期届满有履行能力而不履行债务的。依据担保法第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然连带责任保证的保证人是不能以主债务人有债的履行能力抗辩债权人的，这也是一般保证和连带责任保证在法律上最本质的区别。无论是一般保证还是连带责任保证，都是人对债的保证，但作为保证人，选择不同的保证形式产生不同的法律责任应当都是明知的，作为债权人要求保证人作出保证形式时当充分考虑对债权实现的保障。担保法第二十八条及解释第三十八条第一款、第三款与担保法第十八条及解释第二十条的连带责任保证的法律原则有明显冲突。依照司法解释第三十八条文义内容的理解，这里的保证应当包含了一般保证和连带责任保证，但得出的结果却是一般保证的法律后果。
司法解释第三十八条对债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的情况未作规定(一般保证不作规定是可以理解的)，是否为解释之疏忽?最高人民法院编著的《<关于适用担保法若干问题的解释>理解与适用》一书中对此作出的有关说明清楚表明司法解释对债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的情况未作规定不是司法解释之疏忽。该书认为，"当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权"。这就是对债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的情况未作规定的原因。其原因仅为避免日后的求偿权，且按照司法解释第三十八条第二款，如果债务人有自身物的担保的即便是又有连带责任的保证，但债权人不行使或怠于行使担保物权导致担保物价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。这样的法律定位，对一个以债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的债权人而言，其债权实现的法律保障是有欠缺的。那么，司法解释又为什么作出如此规定呢?我想可能是基于物权优先原则，这里就有如何理解物权优先，以及物权优先是否必然推出物保优先的原则的问题。我想优先原则体现的是权利的顺位原则，优先则无疑是权利行使位置在先。物权优先体现在两个方面，一是法律、法规规定所有权必须登记的物权，该物在法律上的所有权人对该物具优先权;二是物的实际占有人对实际占有物具有排他的权利(除非他人能够证明实际占有人对其实际占有物的取得无事实或法律依据)，如果说物权优先体现在担保法中物的担保上，无疑也是体现上列两种情况。那这是否属于物保优先呢?担保法第二十八条确定的物保优先原则，无疑具有合理的成分，即确保债权人利益未实现前不得对担保物作出损害债权人利益的处理，但忽视了债权人为保障债权实现，他可以采用多重担保形式。担保法解释第三十八条无疑具有了一定的进步，它对第三人提供的担保，规定债权人可以向债务人、连带责任保证人、物的担保人行使权利，并具有选择权，但解释对债务人自身提供的物的保证又有保证人提供连带责任保证的，仍然坚持实现担保物权以后才能向连带责任保证人行使权利，这无疑限制了债权人为保障债权实现而采用不同的担保形式，显然违背了契约自由原则，同时也违背担保法的立法目的。我认为债权人有权利选择能够确保债权最快实现的方式，只要这种方式不违背国家和社会公共利益，法律就不应当对其予以限制。物权优先原则体现在担保法中，也只能以债权人未实现债权前不得随意处置担保物，即债权人对担保物享有优先权，但不能限制债权人实现债权的其他担保方式，唯此，才能最大限度保障债权人利益。
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第三百八十六条 【担保物权的定义】担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。
第三百八十九条 【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。