非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理，利用自己在进行某种营业的国有公司、企业的职务之便，通过自己经营或者为他人经营与自己任职的国有公司、企业同类的营业，非法获取利益的犯罪行为。
国有公司、企业的董事、经理掌握着国有公司、企业内部重要的信息与资源。行为人凭借这些信息与资源，自己或为他人“里应外合”，与其任职的国有公司、企业就同类营业展开竞争，无疑是不公平、不正当的，会妨碍国有公司、企业的健康发展。为了打击这种不正当竞争的行为，促进社会主义市场经济的健康发展，1997年刑法设定了本罪来预防与规制国有公司中董事或经理非法经营同类营业的行为。
改革开放以来，我国经济结构发生了翻天覆地的变化。非法经营同类营业罪也经历了从无到有、从出现到完善的发展。
改革开放前，我国不存在市场经济、商业竞争，自然也就不存在非法经营同类营业罪。
（一）非法经营同类营业罪的基础
改革开放前，我国不存在市场经济、商业竞争，自然也就不存在非法经营同类营业罪。受历史条件限制，1979年《中华人民共和国刑法》并没有规定非法经营同类营业罪。但随着经济社会的发展和公司制改革的推进，在实践中出现一些公司、企业董事、经理违反竞业禁止义务，并对公司、企业造成损失的案例。为规制此类行为，有关部门参照外国公司法的相关条文相继出台一系列的监管意见或者条例规定。这些规定为我国规制非法经营同类营业罪奠定了经济法、行政法基础。
（二）非法经营同类营业罪的刑事立法
随着市场经济的进一步发展，一些国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务，利用职权非法经营同类营业的行为严重损害了公有制经济的健康发展。运用行政法规、民商法等法律手段不足以遏制上述违反竞业禁止义务的行为，而且这些行为已经超越了一般的行政违法范畴，具备了严重的社会危害性这一犯罪的本质特征。为了维护公有制经济发展和市场经济发展的要求，保护国有公司、企业管理秩序以及国有资产增值、保值，我国在1997年《刑法》修订时增设了第165条，非法经营同类营业罪，以惩处国有公司、企业的董事经理利用职权从事违反竞业禁止义务的经营活动的行为。
（一）行为主体
本罪对犯罪主体有严格的限定，是一种身份犯。本罪的行为主体需要具有“国有公司、企业”的“董事、经理”身份。
1.国有公司、企业
本罪主体构成要件所述及的国有公司，一般情况下仅指国有资本占主体的公司。参考最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”这些国有资本绝对控股以及相对控股的公司，由于国家专有资本占据主体之绝对地位，这些公司的董事、经理毋庸置疑属于本罪的犯罪主体范围。但是，对于相对控股的理解，需要同时考虑国有资本对公司治理是否具有重大影响力。如果国有资本不具有重大影响力，国有相对控股公司的董事、经理不应归属于本罪的犯罪主体。
2.董事、经理本罪的适格主体仅限于董事、经理，并不包括监事和财务管理人员等其他高级管理人员。尽管从《刑法》第一百六十五条的字面意思上看，非法经营同类营业罪主要针对的是国企高管犯罪，但更确切地说，针对的是日常负责国企经营的高管。不直接参与公司的日常业务经营管理的国企高管不构成本罪，如监事、财务管理人员、上市公司的独立董事等。
（1）董事
根据《公司法》第二节组织机构中对于董事会的规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。
（2）经理
本罪主体“经理”与董事一样都是类概念，属于公司层面的领导，具体包括公司经理（亦称总经理）、副经理和财务经理（亦称财务负责人）。部门经理、业务经理等管理人员负责的仅仅是公司所属的某个部门、某项业务等，其中部门经理仅属于公司的中层领导，他们不享有公司的决策权，因而不能成为本罪主体。
根据《公司法》第3条之规定，本罪主体“经理”是指具有法人资格的国有公司、企业的经理，子公司具有法人资格，其经理理所当然属于本罪主体的范围，而分公司不具有法人资格，故其经理在一般情况下不能成为本罪主体。但是，如果分公司经总公司授权后，实际开展与企业法人完全相同的独立经营管理活动以及享有独立核算的财产权利的，分公司经理也可以成为本罪主体。
司法实践中，一些公司、企业负责人的职位可能是厂长、矿长、行政总裁、董事会主席等头衔，但其职权、地位和董事、经理相似，实际具备董事、经理职能或权限、地位，甚至兼而有之，因而也应履行和董事、经理一样的义务，承担同样的责任。这类行为人实施非法经营同类营业行为时，可以以本罪定罪处罚。
（二）行为对象
本罪侵害的客体是国有公司、企业正常的管理秩序以及国有公司、企业的合法权益。从本罪的设立背景来看，1997年设立该罪的目的旨在通过增设行刑衔接机制，加大违法经营同业的处罚力度，以国家强制力保护国有公司、企业经营管理秩序及利益，以达到保障国家资本的安全与增值目的。而非法经营同类营业行为，必然会夺走原属于或应当属于国有公司、企业的营业机会，并侵害国有公司、企业的合法权益。因此本罪保护的对象应该是国有公司、企业正常的管理秩序以及国有公司、企业的合法权益。
（三）行为内容
1.利用职务便利
职务便利包括利用职权以及通过职权产生的便利条件，包括行为人利用本人在所任职公司、企业经营、生产的管理过程中被上级主管部门赋予的领导、指挥以及监督职权，以及因执行所任职务而产生的主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力或对负责前述事项的管理人员的约束力与影响力。
行为人对职务便利的利用应当是本罪成立的一个客观性的事实前提，通过经营同类营业行为所获取的数额巨大的利益要求是在行为人利用了本人所在国有公司、企业中职务上的便利条件。说如果不是在这一客观前提下所实施的犯罪行为，那么就不可能成立本罪。
2.经营行为
就本罪中的“经营”，是指公司、企业的经营管理活动，即对公司、企业整个生产经营活动进行决策，投入生产、经营成本，合理地组织生产力，使供、产、销各个环节相互衔接，密切配合，人、财、物各种要素合理结合，以实现公司、企业任务和目标一系列工作的总称。
有时，行为人为了逃避相关部门的监管，明面上担任公司的普通性员工，而实际上却在本人所兼营的单位享有在重大事项的一票否决权，那么在这种情形下可以考虑将行为人的行为认定为经营行为。
此外，在部分企业或者单位的经营管理活动中，可能的确不存在具体的负责人，比如说都是普通合伙企业中的合伙人，这种企业由于人合性相对较高，在这种情况下，只要行为人实施了决策控制性的行为，就可以认定实施经营性行为。
（1）自己经营
在司法实践中“自己经营”的形式有两种：一是行为人以本人的名义独自经营，或者以本人名义与他人以公司、企业、合伙等方式进行的经营；二是行为人以他人的名义进行，实为自己控制的经营活动。如行为人以家属、亲友的名义进行、实际由行为人控制的经营活动，或者行为人以化名、“关系人”的形式进行、实际是行为人操纵、控制的经营活动。
“自己经营”的特征是行为人通过经营得到的权益归其行为人或者主要归其本人控制与使用，即对有关权益具备支配权。经营收益的范围包括以行为人名义注册登记的公司、企业所从事同类经营活动获取的权益，或者以第三人名义注册而实际由行为人控制并经营公司、企业得到的权益，以及行为人与他人合伙经营、在其他公司、企业中投资、参股时从事同类经营活动得到的权益。
（2）为他人经营
为他人经营是指行为人不是自己出资，而是受雇于或者受第三人包括法人、非法人单位或自然人的请求、聘任或委托，在他人投资的公司任职为其进行经营活动，从中获取经营报酬。两者的区别在于：“为他人经营”时，行为人并未对公司企业进行投资，行为人不是所经营公司的股东或出资人，即行为人没有投入资金，而“自己经营”时，行为人是公司、企业的出资人，即行为人经营的公司、企业是其本人独立或者与他人共同出资开设的公司、企业；“为他人经营”时，行为人获取的是工资、奖金、顾问费等；“自己经营”时所获得的是因投资而获取的利润。
行为人未实际出资而在他人经营公司获取股份并参与利润分配的行为，此时其获取的利润分配应当被视为劳动报酬，此类行为属于为他人非法经营同类营业的行为。
3.同类营业活动
判断同类营业之构成的基本标准是判断行为人自营或者为他人所兼营公司、企业的产品与服务与其所任职的国有公司、企业的产品或服务在各项标准上是否会形成混同或者复合，进而与其所任职的国有公司、企业构成竞争。
对国有公司、企业经营活动营业范围的判断，不宜套用国有公司、企业在工商行政部门登记的范围。因为一些国有公司、企业因为各种因素在工商管理部门备案登记的经营范围可能会比较多，但是在特定时期或许只运营其中登记范围中的部分营业项目，有些已登记的营业项目甚至是从未运营的。同类营业的范围以国有公司、企业在工商行政部门登记的经营范围与其实际经营的范围的重合部分为限。
4.获取非法利益
本罪中的非法利益，应当是可以量化的物质利益或物质性的利益，不能量化评估的非物质性利益不能认定是非法利益。非法利益数额应当达到数额巨大方能成立本罪。
由于本罪表现方式为自己经营或者为他人经营两种形式，经营的具体方式不同，非法利益的评判也有所不同。如果行为人是自己单独经营，以竞业经营所产生的利润数额作为非法利益数额。如果行为人是入股经营或与他人合伙经营，在认定行为人获取非法利益数额时，应当充分考虑国有公司、企业受非法经营同类营业行为影响而损失的权益，由于国有公司、企业遭受的损失是与从事非法经营同类营业行为的公司、企业获得利益是相对应的，故应当按照从事非法经营同类营业行为全部经营得到的利润数额而不能以行为人分得的利润数额来认定非法利益数额。
如果行为人是为他人经营的，现行刑法规定从他人处获取的利益数额即为非法利益。这类非法利益是指行为人为他人经营而获取的劳动报酬，除了各种以工资、奖金、补贴、福利、津贴等形式获取的报酬收入外，还应包括行为人在他人处以差旅费、办公费、招待费等费用报销的方式获取的收入以及“他人”赠与的房屋、汽车、购物卡、古董、字画、股份、有价证券等可以用货币量化评价的财产及财产性权益，这些都可以认为是行为人为他人经营时所获取的非法利益。
（四）责任形式
本罪责任形式是故意。就本罪而言，行为人为了获取非法利益，明知其同类营业行为有害于所任职的国有公司、企业，可能会损害所任职国有公司、企业的权益，仍故意实施该行为，希望或者放任所任职国有公司、企业权益受损。