浅议雇佣犯的概念与特征
（姜艳* 宋婉凝**）
摘 要：雇佣犯，是指以提供约定的报酬为条件，要求他人为其实施特定犯罪行为的人。由于我国刑法没有关于雇佣犯的明文规定，并且在刑法理论上，学者们的看法也不一，致使在司法实践中，关于此类犯罪适用哪一条文、如何定罪量刑等都存在较大争议。本文试图从雇佣犯的概念和特征角度进行分析，以期对雇佣犯的基本理论问题予以界定和澄清。
关键词：雇佣犯 雇佣犯的概念 雇佣犯的特征
从各地司法部门公布的案件情况来看，带有雇佣性质的犯罪正呈现出急剧上升的态势，并且其中有将近1/3涉及到国家公职人员，像我们熟知的原平顶山市政法委书记李某雇凶伤害案等等。这类犯罪往往是经过精心策划，既遂比例较高，而且极具隐蔽性，雇主往往深藏不露，使破案难度加大。加上我国刑法并没有关于此类犯罪的明确规定，使得在司法实践中处理这类案件时存在较大争议。因此，为了更好的打击此类犯罪参与人，研究雇佣犯是十分必要的。
一、雇佣犯的概念
对雇佣犯进行研究,必须首先明确雇佣犯的含义。只有建立了这个对话平台，我们才能具备进行雇佣犯研究的共同语言。而关于何谓雇佣犯，目前各国刑法条文并无明文规定。在我国，学者一般都是在对雇佣犯罪进行研究的过程中，不自觉地涉及雇佣犯的内容，但并没有对雇佣犯进行系统的研究。不过，这些学者对雇佣犯罪所下的定义对于正确界定雇佣犯有很大的借鉴意义。
目前有关雇佣犯罪的定义主要有以下几种表述：（1）雇佣犯罪是指一方以提供报酬为条件，要求另一方实施特定的犯罪的行为[1]。（2）雇佣犯罪是指雇主与受雇人双方达成一致协议，由雇主一方提供一定报酬，受雇人一方接受报酬并为其实施一定犯罪行为的犯罪形式[2]。（3）雇佣犯罪是以金钱关系为基础，由雇佣者出资收买受雇者，受雇者按照雇佣者的旨意所实施的犯罪。[3]（4）雇佣犯罪是指雇主与受雇人事先就某种犯罪达成协议，约定以雇主事前或事后给付报酬为条件，受雇人为其实施一定的犯罪行为的一种共同犯罪形式。[4]（5）行为人（雇主）以提供某种利益为条件，雇请他人（受雇人）实施某种犯罪行为，受雇人按照雇主的犯罪意图，单独实施或与雇主共同实施犯罪，从而获得约定利益的犯罪形式[5]。上述学者有的是从刑法学角度对雇佣犯罪进行研究的，有的是从犯罪学角度对雇佣犯罪进行研究的，这就造成了定义的不一致性。本文是以刑法学为基点来进行研究的，为了避免产生混乱，就采取了“雇佣犯”这一称谓。
根据《现代汉语词典》的解释，“雇”指出钱让人给自己做事，如雇保姆。“雇佣”指用货币购买劳动力。从法学意义考察“雇佣”一词，也都是局限于民法部门或劳动法部门。如《法国民法典》第1711条规定：“雇佣，是指劳动与服务的租赁。”同法第1710条规定：“劳动力的租赁是指，一方当事人承担义务，为他方完成某种事务并由该他方向其支付经双方约定之报酬的契约。”而把“雇佣”一词置于刑法部门，将其与犯罪联结起来，是近现代才出现的。因此，正确理解刑法意义上“雇佣”的含义是界定雇佣犯的前提。笔者认为，刑法意义上的“雇佣”是指：行为人（雇主）提供约定报酬，要求他人（受雇人）为其实施特定犯罪。单从由雇主支付报酬，受雇人为其实施犯罪这一表象来看，它似乎与民事法律制度中的代理有一定相似之处，但二者是性质截然相反的两种行为。因为在刑法领域，“任何人不因他人的不法行为受处罚”，即任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任。所以，如果受雇人实施了犯罪行为，也应承担刑事责任，而不是转嫁给雇主。
关于如何认定报酬的问题，学界有不同的看法。有的学者认为，报酬除了是金钱以外，还可以是以金钱能够衡量的利益，包括财物和非物质利益，如一套房屋、免除债务等；但是不包括非财产性利益，如安排工作，提升职位等。有的学者认为，报酬除了包括上述所说的财产性利益，还包括非财产性利益。笔者倾向于第一种观点，认为报酬不包括非财产性利益。根据《现代汉语词典》的解释，报酬是指由于使用别人的劳动、物件等而付给别人的钱或实物。很明显，这并不包括非财产性利益。况且，如果包括非财产性利益，就抹杀了雇佣犯体现出的这一财产性质，而与普通教唆犯难以区别。
在司法实践中，还有一种情况值得我们注意，即犯罪活动经费（如购买犯罪工具的费用、交通费、食宿费等）算不算报酬的问题。有的学者认为，这些费用不属于报酬。有的学者认为需区分情况视之：如果行为人是在被帮助者主动产生犯意后提供犯罪活动经费的，就不是雇佣犯罪，行为人是帮助犯；反之，如果被帮助者是因行为人提供犯罪活动经费而产生犯意的，则属于雇佣犯罪，因为提供必须的犯罪活动经费也不失为一种报酬 [22]。笔者对第二种观点不敢苟同，因为照一般人的理解，获得报酬就是获得好处，而单纯的提供犯罪活动经费并没有使受雇人的犯罪行为获得“对价”。上述第二种观点认为的如果被帮助者是因行为人提供犯罪活动经费而产生犯意的，只是普通的教唆，而不是雇佣。
通过对刑法意义上“雇佣”的分析，笔者认为：所谓雇佣犯，是指以提供约定的报酬为条件，要求他人为其实施特定犯罪行为的人。
二、雇佣犯的特征
（一）雇佣犯的罪过特征
所谓罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。雇佣犯来说，其必须具有雇佣他人犯罪的故意，包括直接故意与间接故意，而不包括过失。我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从这一规定可以看出，我国刑法中犯罪的故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。下面，我就从这两个方面来分析雇佣犯的故意。
1、雇佣犯的认识因素
在认识因素上，雇佣犯必须认识到自己是在实施雇佣他人犯罪的行为，而且还认识到受雇人的犯罪行为将会造成严重危害社会的结果。如果行为人缺乏起码的认识因素，就不构成雇佣犯。
2、雇佣犯的意志因素
在意志因素上，学者对此存在分歧。一种观点认为，雇佣犯中直接故意和间接故意均可构成，即意志因素可以是“希望”和“放任”。[24]另一种观点认为，雇主和受雇人均是直接故意，即意志因素只能是“希望”。[25]笔者认为第一种观点比较妥当，雇佣犯的意志因素既可以是“希望”也可以是“放任”。但值得我们注意的是，在间接故意的场合，行为人实施某种行为，是为了追求某一目的而放任了危害结果的发生。只有在行为人所放任的危害结果已经实际发生的情况下，为了追求某一目的而实施的某种行为才能与其放任的危害结果相结合，构成间接故意犯罪。如果所放任的危害结果没有发生，间接故意犯罪便无从认定。例如：雇主甲意图用汽车撞人的方法伤害丙，当其发现丙正和其他人一起走在街上时，明知此时行动有可能伤及他人，但为了使丙受伤，仍命令受雇人乙行动，结果造成多人受伤。此时，雇主甲对丙的伤害是直接故意，而对他人则是放任的心态，符合间接故意的意志因素。如果只造成了丙受伤，那么雇主甲在主观上只是直接故意。此外，由于只有当危害结果已经发生才能表明行为人对这种结果进行了放任，所以在受雇人没有实施犯罪的场合，雇佣犯的意志因素只能是“希望”。
（二）雇佣犯的主体特征
从犯罪主体来看，自然人和单位均可成立雇佣犯。其中，自然人主体需要达到一定的刑事责任年龄，具备相应的刑事责任能力。而单位主体则根据刑法第30条的规定，结合1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，应包括公司、企业、事业单位、机关、团体，其中“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
现在存在的问题是，当刑法规定某种犯罪的主体只能是自然人，如果单位雇佣他人实施了该行为时，该如何来处理呢？例如：甲企业与乙企业生产同类产品，在竞争激烈的情况下，甲企业由于管理无方，渐渐处于劣势，为了消灭这个竞争对手，甲企业的负责人经过集体研究，决定雇佣杀手丙杀害对方的法定代表人丁。这种为了本单位的利益，由单位决定，而实施犯罪行为，肯定是单位行为。但由于对故意杀人罪，刑法并没有规定单位犯罪，这时如何对单位的行为进行处理就会存在问题。类似的情况还有单位雇佣他人进行盗窃等等。
根据我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”因此，某种犯罪是否是单位犯罪，必须以刑法的明文规定为限，即根据罪刑法定原则，如果刑法没有规定单位犯罪的，即使是单位集体实施的，也不能称为单位犯罪。既然刑法没有规定单位可以成为故意杀人罪、盗窃罪的主体，故不能认为上述案例以及类似案件属于单位犯罪，也就当然不能追究单位的刑事责任了。但是，是否可以追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任呢？
对此，我国刑法理论上存在肯定说与否定说之争。否定说认为，凡是法律没有规定为单位犯罪的，不能追究单位实施犯罪行为的刑事责任，也不能追究代表单位实施犯罪的自然人的刑事责任。如有学者针对单位集体盗窃指出：“单位盗窃与个人盗窃，在性质上是有所不同的。在单位盗窃的情况下，盗窃行为是单位行为，而不是个人行为，而且单位盗窃的财物是归单位所有而非归个人所有。因而，对于这种单位盗窃行为，应当以单位犯罪论处。但在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。但对于这种单位盗窃行为不依法追究刑事责任，又有放纵犯罪之嫌。因此，存在着实质合理性与形式合理性的矛盾与冲突。我们认为，在我国刑法确定了罪刑法定原则的情况下，形式合理性应当成为刑法的主要价值追求。因此，我们倾向于对于这个问题应当通过修改刑法，规定单位可以成为盗窃罪的主体的方法解决。在刑法没有修改以前，从严格的执行罪刑法定原则出发，对于单位实施的盗窃行为，不宜直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任。”[26]肯定说认为，立法者规定单位犯罪的意义只是要不要处罚单位，无论自然人犯罪还是单位犯罪，按照目前的规定，都要处罚自然人，因为单位的犯罪行为归根结底是自然人的活动，处罚单位也要处罚单位中的自然人，不处罚单位的也要处罚自然人。如有的学者指出：“根据《刑法》第30条的规定，在刑法没有将盗窃罪、贷款诈骗罪规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任。但是刑法第30条并没有禁止追究自然人的刑事责任；根据刑法的其他相关规定，在自然人可能成为犯罪主体的情况下，应当追究自然人的刑事责任。这里有两种情况是应当分清的：一是在成立单位犯罪、并且实行双罚制的情况下，单位的直接负责的主管人员和其他直接负责人员因为双罚制而承担刑事责任；二是在不成立单位犯罪的情况下，单位的直接负责的主管人员和其他直接负责人员因为自己的行为构成自然人犯罪而承担刑事责任。在后一种情况下，直接负责的主管人员和其他直接负责人员承担刑事责任，是因为其行为符合犯罪构成，与单位犯罪没有关系。”[27]
笔者倾向于后一观点，即刑法第30条规定的是在什么情况下单位要负刑事责任，只有法律有规定的时候，单位才承担刑事责任，但是并不排除自然人以个人身份承担刑事责任。因为：
首先，刑法第30条规定单位犯罪的目的只是在追究个人刑事责任的同时，为追究单位的刑事责任提供法律依据。否定说认为单位盗窃是单位犯罪，其实是曲解了单位犯罪的法定性，因为既然刑法并没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以就不能认为单位盗窃属于单位犯罪。既然这类案件不属于单位犯罪，当然就不能追究单位的刑事责任了，但不能因为不能追究单位的刑事责任，也否认自然人的刑事责任。
其次，持否定说的学者还认为，上述案件是单位为了本单位的非法利益而实施的行为，不是自然人为了个人谋取非法利益而实施的行为，因此不符合自然人犯罪的构成要件。这种观点是对犯罪本质的误解。因为犯罪的本质是侵犯法益而不是行为人取得利益，不论犯罪人因犯罪所获取的利益由谁占有或所有，被害人的利益都受到了侵犯，所以不能因为不是为了行为人本人的利益，而否定其行为符合犯罪构成。如果对单位的直接负责的主管人员和其他直接负责人员不追究自然人犯罪的刑事责任，则后果不堪设想。一些企业的负责人就可以为了本单位的利益，而随意杀人，放火、抢劫，这是无法容忍的。
最后，否定说建议解决这一问题的方法是通过修改刑法，规定单位可以成为相关犯罪的主体，之后才能追究刑事责任。殊不知，这种方法是不可取的。因为任何国家的刑法都没有规定所有的犯罪都能由单位构成。事实上，任何一国的立法都不是因为单位可以集体实施某种犯罪，就将单位规定为该罪主体的，而是要考虑单位犯罪与其中的自然人犯罪的关系以及刑罚的有效性 [28]。
因此，在刑法没有规定单位成为某种犯罪主体、而单位又实施这种犯罪行为的情况下，必须追究其中自然人的刑事责任。2002年7月8日《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》明确规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”这一规定正好佐证了上述论断。
明确了这一前提，我们就要探讨这样的问题了：在单位不承担刑事责任时，符合什么样的条件才能追究单位中的主管人员和直接责任人员个人的刑事责任。关于这一问题有以下几种观点：
观点一认为，单位和自然人都能完成的犯罪，比如盗窃、贷款诈骗，法律没有规定单位犯罪的，个人不能承担刑事责任。只能由自然人完成的犯罪，像杀人、强奸，即使是单位集体决定的，也应当只追究个人的责任。
观点二认为，凡是涉及到单位的经营活动的犯罪行为，为单位利益实施的，如果法律规定不处罚单位，也不宜处罚单位的自然人；但是如果和单位经济活动没有直接关联的犯罪行为，像盗窃、杀人、贩毒，尽管也是为了单位利益实施的，但是这个就应该追求个人的刑事责任。
观点三认为，在法律没有规定单位犯罪的这样一些罪，无论轻重，以单位名义实施了，如果直接实施的人的行为完全符合自然人犯罪的特征的，达到了刑罚程度，就应当追究；如果不符合就不追究 [29]。
观点一虽然提出了一种划分方法，但是如果单纯看单位犯罪的特征，无论是杀人、强奸，还是为了经济利益的犯罪，单位都可以实施。况且如何判定哪些犯罪既可以由单位构成也可以由自然人构成，哪些犯罪只能由自然人构成，该学者也没有提出一个区分的标准。观点二对何谓涉及单位的经营活动也没有明确的说明。相比之下，笔者还是更倾向于观点三。因为在我国目前的情况下，观点三的看法还是一种可行的方法。因为只有从犯罪构成理论出发才能比较清晰的解决这一问题，即如果个人的行为完全符合一个完整的犯罪构成，就追究他的个人责任，如果不符合就不追究。
通过上述分析，在单位雇佣他人犯罪时，如果法律没有规定该行为为单位犯罪，这时就要看直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为是否完全符合一个完整的犯罪构成了，如果符合就追究，不符合就不追究。例如，单位雇凶杀人，这种情况下，虽然单位做出决定，但直接负责的主管人员或其他直接责任人员的行为完全符合一个完整的犯罪构成，这时就追究他的个人责任。
（三）雇佣犯的行为特征
在行为特征上，雇佣犯必须具有雇佣他人犯罪的行为，即雇主提供报酬，要求他人为其实施特定的犯罪行为。危害行为表现为作为和不作为两种基本形式，这是现代刑法理论的通说 [30]。雇佣犯的行为方式如何呢？很明显作为犯可以成立雇佣犯，这是全社会的共识。但是，是否存在雇佣犯的不作为犯呢？笔者认为，不作为犯不能成立雇佣犯。因为，不作为犯的存在前提是行为人具有作为义务，而雇佣犯在实施雇佣行为之前本身并不存在任何特定作为义务。因此，雇佣犯缺乏构成不作为犯的基础。
此外，雇佣犯的行为还会出现复杂性的特征，这一点我们不能忽视。根据雇主是否参与犯罪的实施，雇佣犯可以分为纯粹的雇佣犯和不纯粹的雇佣犯两种。前者是指，雇主并不参与犯罪的实施，只实施了表授犯罪意图、约定佣金的行为。这是雇佣犯的典型形式。后者则是指，雇主不但实施了雇佣他人的行为，而且参与了犯罪的实施。其参与犯罪活动的方式往往表现为两种情况：一是雇主实施了构成要件以外的非实行行为，如寻找被害人、为受雇人望风等；二是参与了犯罪的实行行为，如在强奸案件中，以暴力排除被害人的反抗，以利于受雇人实施强奸的。因此，我们不能只单纯的认为雇主只是提供报酬，而不参加具体的犯罪活动。
雇佣犯涉及的刑法理论方方面面，本文只是从雇佣犯的概念和特征方面对其进行了粗浅的分析，希望能起到抛砖引玉之效，引起更多刑法学界同仁的兴趣，进而对雇佣犯理论进行更深入的研究。
注释：
[1] 龚明辉、沈汝清：《雇佣犯罪中雇主的刑事责任问题》，载《法制日报》1996年1月25日，第7版。
[2] 魏 东：《也谈雇佣犯罪》，载《法制日报》1996年5月2日，第7版。
[3] 刘 文：《雇佣犯罪问题研究》，载《政治与法律》2001年第6期，第27页。
[4] 宋洪霞：《论雇佣犯罪的概念与本质》，载《法学家》2002年第2期，第76页。
[5] 张 勇、赵永柯：《雇佣犯罪新探》，载《河南公安高等专科学校学报》2003年第1期，第28页。
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*姜 艳：东北农业大学法学院助教。
**宋婉凝：黑龙江朗信律师事务所律师。
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张开乐：《公职人员雇佣犯罪初探》，《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第5期，第106页。
[3] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年第1版，第484页
[4] 《唐律疏议》，刘俊文（总校），法律出版社，1999年第1版，第356、479、507、587页。
[4] 《唐律疏议》，刘俊文（总校），法律出版社，1999年第1版，第356、479、507、587页。
[18] 刘凌梅：《雇佣犯罪若干问题刍论》，《国家检察官学院学报》，2003年第2期，第38页。
[20] 宋洪霞：《论雇佣犯罪的概念与本质》，《法学家》，2002年第2期，第79页。
[21] 刘凌梅：《雇佣犯罪若干问题刍论》，《国家检察官学院学报》，2003年第2期，第39页。
[22] 陈兴良：《盗窃罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第1卷，法律出版社，1999年第1版，第36页。
[23] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年第1版，第367页。
[24] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年第1版，第368页。
[25] 陈兴良，张军，姜伟，郎胜：《刑法纵横谈：理论·立法·司法》（总则部分），法律出版社，2003年第1版，第308页。
[26] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年第3版，第160页。
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