一、 营业执照的种类根据国务院《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等行政法规和国家工商行政管理局的相关规定，现行我国的营业执照分为以下几种：1.1988年版《企业法人营业执照》和《营业执照》，主要颁发给依照《企业法人登记管理条例》登记注册的全民（国有）、集体、联营企业及其分支机构；该版的《营业执照》也颁发给依照《私营企业暂行条例》登记注册的私营独资企业和私营合伙企业。1988年版《企业法人营业执照》的内容为“企业名称、住所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、登记机关、注册号”；《营业执照》的主要内容为：“名称、地址、负责人、经济性质、资金数额、经营范围、经营方式、登记机关、注册号”。2.1994年版《企业法人营业执照》和《营业执照》，颁发给依照《公司登记管理条例》登记注册的内资有限责任公司和股份有限公司及其分公司。1994年版《企业法人营业执照》的内容为“名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、注册号、成立日期、登记机关”；《营业执照》的主要内容为“名称、营业场所、负责人、经营范围、注册号、成立日期、登记机关”。3.2001年版《企业法人营业执照》和《营业执照》，颁发给外商投资企业及其分支机构（不含属于分支机构性质的办事处），包括参照外商投资企业登记管理的港澳台资企业（下同）。2001年版《企业法人营业执照》和《营业执照》内容与1994年版基本相同，差别在于2001年版《企业法人营业执照》增加了 “分支机构”事项，并将“营业期限”称为“经营期限”。在实际运用中，2001年版与1994年版的差别，还有注册号的编号和企业类型。颁发给外商投资企业的2001年版，注册号是由各被授权局按照国家工商总局的规定予以编号，就杭州市工商行政管理局登记注册的企业而言，外资企业编号为“浙杭企独……”；中外合资企业为“浙杭企合…….”；中外合作企业为“浙杭企作……”。2000年12月1日，国家工商行政管理局第96号令修改了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》，将原该《细则》第三十九条的“《中华人民共和国企业法人营业执照》”、“《中华人民共和国营业执照》”的字样全部删除。同年 12月7日，国家工商行政管理局发布了《关于做好更换外商投资企业营业执照版式工作的通知》，明文规定“自2001年1月1日起停止颁发”1995年版的《中华人民共和国企业法人营业执照》、《中华人民共和国营业执照》，并要求在企业年检和变更登记时换发2001年版的营业执照。因此，《中华人民共和国企业法人营业执照》、《中华人民共和国营业执照》已经失效，成为历史。4.颁发给内资有限责任公司和股份有限公司及其分公司的2006版《企业法人营业执照》和《营业执照》。根据2005年12月国家工商总局工商企字（2005）第197号《关于对公司注册登记启用等四种新版证照的通知》，颁发给内资有限责任公司和股份有限公司的《企业法人营业执照》，与1994年版相比，增设“实收资本”事项；“法定代表人”修改为“法定代表人姓名”；“企业类型”修改为“公司类型”；删除“登记机关”，以加盖登记机关印章的方式表明登记机关。《营业执照》，删除“登记机关”，加盖登记机关印章的方式表明登记机关。另外，营业执照的尺寸以及“须知”的内容等都作了调整。5.颁发给外商投资企业及其分支机构的2006版《企业法人营业执照》和《营业执照》。根据2006年6月国家工商总局外资局工商外企注函（2006）28号《关于启用新版外商投资企业营业执照的通知》，颁发给外商投资企业的2006年版营业执照，与2001年版《企业法人营业执照》相比，“经营期限”改为“营业期限”、“企业类型”改为“公司类型”；去掉“分支机构”项目，增加了“实收资本”、“股东（发起人）”两项；副本规格改为A4。《营业执照》的“经营期限”改为“营业期限”；副本规格也改为A4。原2001年版营业执照自2007年3月1日起停止使用。6.《个人独资企业营业执照》和《个人独资企业分支机构营业执照》，颁发给依照《个人独资企业法》和《个人独资企业登记管理办法》登记注册的个人独资企业及其分支机构。7.《合伙企业营业执照》和《合伙企业分支机构营业执照》，颁发给依照《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》登记注册的合伙企业及其分支机构。8.《个体工商户营业执照》，颁发给依照《城乡个体工商户管理暂行条例》登记注册的个体工商户。上述八类营业执照，除1994年版和2001年版《企业法人营业执照》、《营业执照》目前正在与2006年版两种营业执照交替外，今后营业执照的种类为6 类。因此，蓝文所说的“我国营业执照分为两种”，并将早在2001年就已经废止的《中华人民共和国企业法人营业执照》和《中华人民共和国营业执照》划为一类，有误。营业执照的合法有效认定，有一定的专业性，属于工商行政管理机关专属职权范围。《公司登记管理条例》第六十五条规定：“公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留，扣留期限不得超过10日”，实质上是赋予了工商行政管理机关认定营业执照是否合法有效的职权。其他企业和个体工商户登记管理法律、行政法规，也都赋予了工商行政管理机关对营业执照管理的专属职权。因此，人民法院在审理诉讼案件中，认为必要，可以函请颁发营业执照的有关工商行政管理机关，就营业执照的性质以及合法有效予以认定。二、营业执照的性质营业执照的性质，涉及两方面的问题：一是主体资格的确立问题；二是主体适用何种法律调整。先谈主体资格问题。蓝文认为“严格来说，公司的法人资格取得，不是通过工商行政管理机关颁发营业执照授予，而是公司的开办者依照法律规定的要求设立时另行取得。这个可以由其他行政机关授予，也可以由司法机关确认。”笔者认为，人民法院可以根据法律规定，否定公司的法人资格，而不论公司是否持有《企业法人营业执照》，但人民法院或者其他行政机关绝不可以将无营业执照的单位或者团体确认合法的公司法人。笔者同时也注意到，在司法审判实践中，有否定营业执照记载的企业性质的状况，最典型的就是名为集体实为个人投资的“红帽子“企业。笔者认为，人民法院根据事实，判定某企业不是营业执照记载的集体企业，而是个人投资企业，从而确认为个人独资企业或者合伙企业，仍然不是对企业主体资格确定的行为，而是确认民事法律关系调整的事实行为，否则有司法权侵害行政权之嫌。假集体企业被人民法院确认后，仍然需要办理相关工商企业登记手续，工商行政管理机关对此也有相应登记程序。按现行法律规范，企业主体资格的确认权，属于工商行政管理机关的专属职权，不与其他机关分享。公司法人属于企业法人的范畴，《民法通则》第41条规定，全民所有制企业、集体所有制企业“经主管机关核准登记，取得法人资格”；外商投资企业“具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格”。《民法通则》所称的“主管机关核准登记”，根据依照《民法通则》制定的《企业法人登记管理条例》第2条和第4条的规定，企业法人的登记主管机关，不是其他行政机关，而是“国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”。《公司法》第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”《公司登记管理条例》第4条第1款明确“工商行政管理机关是公司的登记机关”，第3条第2款则规定“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”。另外，《行政许可法》第12条第（5）项也明确规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，属于行政许可。很显然，合法的公司法人或者其他企业法人主体资格的确立，必经工商行政管理机关核准登记，并领取营业执照。《企业法人营业执照》、《营业执照》都具有双重性质，既是企业法人或者经营单位主体资格取得的凭证，也是经营资格取得的凭证。《企业法人登记管理条例》第25条规定“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证”；《公司登记管理条例》第3条第1款规定“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格”。企业法人是从事经营活动的主体，自然应具有营业资格，因此《公司法》第7条第2款规定，公司营业执照必须载明“经营范围”事项。公司营业执照记载的“经营范围”就是国家许可其从事经营活动的内容。对于《营业执照》是非法人营业单位主体资格凭证的问题，也有相应的法律、法规的规定，不在此赘述。前文所述的营业执照种类中，已经涉及到按照什么法律规范登记注册的主体，颁发什么种类的营业执照的问题。在实务操作中，最容易引起误解的，就是关于自然人（公民）投资设立的独资企业和合伙企业的法律规范调整问题。根据现行的法律框架，工商行政管理机关将上述独资企业和合伙企业分为两类：依照《私营企业暂行条例》设立登记的私营独资企业和私营合伙企业；依照《个人独资企业法》设立登记的个人独资企业和依照《合伙企业法》设立登记的合伙企业。前一类均冠以“私营”两字，不论其企业本身还是其分支机构，均核发1988年版的《营业执照》，并在《营业执照》“经济性质”事项中载明具体的私营企业种类；后一类独资企业加“个人”两字，合伙企业没有前缀词，所核发的是《个人独资企业营业执照》、《合伙企业营业执照》及其相应的分支机构营业执照。笔者认为，无论是工商行政管理机关，还是人民法院，均不适宜对“私营独资企业”、“私营合伙企业”适用《个人独资企业法》或者《合伙企业法》进行行政管理和司法审判，因为这些企业本身就不是依据上述法律规范的，以其行为不符合《个人独资企业法》或者《合伙企业法》，从而确认其违法或者不当，不具有公正性，也缺乏法律依据。确实需要参照上述法律的，也应当符合“私营独资企业”、“私营合伙企业”的实际状况。三、被吊销营业执照企业的主体资格问题营业执照既然作为企业法人或者非法人经营单位主体资格的凭证，是否意味着营业执照被吊销后，主体资格的凭证失效，主体资格自行消亡呢？事实上，国家工商行政管理局工商企字（1999）第173号《关于企业登记若干问题的执行意见》和工商企字（2002）第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（《行政许可法》出台后，相继被国家工商总局明文废止），就是基于营业执照是企业法人凭证的角度，认为被吊销营业执照后，企业法人自然消亡，无需办理注销登记。从行政管理的效率出发，这两个文件的解释也并非没有道理，但从企业法人或者非法人营业主体资格终止的实际运作而言，还是有点欠缺。《民法通则》第四十六条规定“企业法人终止后，应当向登记机关办理注销登记并公告。”这里没有区分企业法人终止的原因是吊销营业执照引起，还是其他什么原因引起，企业法人终止的程序，就是办理注销登记，并公告后消亡。另外，从实务考虑，吊销营业执照是一种行政处罚，依法有救济途径，如果吊销营业执照一经作出，意味着企业法人资格的丧失，它如何以自己的名义清算、申请复议，提起诉讼？因此，最高人民法院的法经（2002）23号的复函已经被后来出台的《行政许可法》（第70条第4项）证实是正确的。笔者认为，被吊销营业执照的企业法人，已经丧失了经营资格，只能在清算范围从事活动，为注销登记，最终消亡作最后的准备。蓝文否定“清算法人说”，赞同“同一人格说”，其实从蓝文对“同一人格说”所阐述的观点看，并非与“清算法人说”有实质的差异，而且“同一人格说”的名词，还容易使人误解为吊销营业执照后对企业法人的能力并没有产生实质影响。从工商行政管理的角度而言，企业被吊销营业执照后，不得再以自己的名义从事经营活动，否则构成违法，予以新的行政制裁。当然蓝文从民法的角度，认为第三人善意与被吊销营业执照的企业进行交易，不能一概认定无效的理由还是成立的，但只保护善意第三人的利益，对被吊销营业执照的企业仍然将面临行政制裁的结果，其交易所得的收益属于违法所得，予以没收，并予以罚款等处罚。“清算法人说”，笔者认为并不是绝对禁止被吊销营业执照的企业进行交易，所谓清算范围内的活动应当以更宽泛的解释，如企业尚存的货物，就应当允许销售，但企业不得再进行生产、再购进货物进行销售。换句话说，被吊销营业执照的企业，只要不是为继续生产、经营而从事的活动，均可以作为清算事务处理。从而更有效地保障债权人和公司股东的合法利益，确保社会交易安全。
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