签订合同时，质量保证金是否可以高于国家规定的3%，是否违法

Question

如题所述

Answer 1

不违法。工程质保金预留比例不高于结算总额的3%，实践中虽然大部分工程项目的质保金的预留比例未超过5%，工程质保金3%最新规定但对于一些新型或风险较大的项目，发包人还是会预留较大比例的工程质保金，作为其项目的风险控制措施。
法律分析
根据相关法律规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包方原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包方可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包方可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包方负责组织维修，承包人不承担费用，且发包方不得从保证金中扣除费用。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包方申请返还保证金。指的是发包方在与承包单位约定工程质保金时，比例不得超过工程价款的3%，超出部分不会发生法律效力。约定质保金的目的是在发生工程质量问题时，能及时解决，使得危害范围得到控制。若已经约定了保证金的，不得再行约定质保金。
法律依据
《建设工程质量保证金管理暂行办法》 第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

Answer 2

从发承包双方的民事法律关系来看，根据《合同法》第五十二条的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。但住建部和财政部的管理办法既非法律，也非行政法规，而是属于部门规章，不能作为否定合同效力的依据。如果不存在其他无效或可撤销、可变更的情形，合同可以约定高于3%，但可能遭到一定的行政监管。

Answer 3

2005年原建设部、财政部联合颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》，第七条对此有明确的规定，该规定现已废止。2017年住建部、财政部，联合颁布了《建设工程质量保证金管理办法》，新《办法》规定：保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。一、2005-1-12，建设部 财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条 1、全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。 2、社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。二、2017-6-20，住建部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。本回答被网友采纳