97年刑法第一百二十五条至一百三十条概要地规定了有关涉枪涉爆犯罪的定罪与量刑处罚。为进一步提供更具体的法律依据，统一涉枪涉爆案件的量刑标准，最高人民法院于2001年又施行了《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)和《最高人民法院对执行有关问题的通知》(下简称《通知》)。但随着近年来涉枪涉爆案件的多发及不断增加，一些新情况、新问题不断出现，原有司法解释的不足逐渐呈现。本文通过对涉枪涉爆犯罪中比较突出的几个问题进行探讨，拟对审理涉枪涉爆犯罪的司法解释提出几点完善意见。 一、关于以“生产、生活为目的”从事涉枪涉爆犯罪从宽处理的问题 97刑法颁布之后的几年里，随着治安形势的变化，涉枪涉爆犯罪活动呈逐年增多的趋势，对公共安全和人民群众的生命财产安全造成了严重的危害。有鉴于此，为加大打击涉枪涉爆犯罪的力度，统一定罪量刑标准，最高人民法院在2001年颁布并实施了《解释》，对有关涉枪涉爆犯罪的数量标准和情节认定标准进行了界定。但随着《解释》的实施，司法界发现《解释》在确定详细的定罪量刑标准时，没有对情节轻微、危害性不大的涉枪涉爆犯罪行为区别对待，如部分因生产、生活所需而实施的持有猎枪、储存少量爆炸物等行为、凡是达到《解释》标准的，一律都得判处有期徒刑三年以上刑罚，打击面过于宽泛，惩罚手段也过于严厉。为解决这一问题，最高人民法院又颁布了《通知》，将因生产、生活所需的涉枪涉爆犯罪行为分离出来，并根据不同情形分别处理：《解释》施行前，行为人因生产、生活所需而实施涉枪涉爆行为但没有造成严重社会危害，并且经教育确有悔改表现的，可依刑法第十三条规定不作为犯罪处理;《解释》施行后，行为人确因生产、生活所需而实施涉枪涉爆行为构成犯罪的，如果没有造成严重社会危害并且经教育确有悔改表现的，可以依法免除或者从轻处罚。 笔者认为，《通知》对涉枪涉爆犯罪区分为以违法犯罪为目的和以生产、生活为目的两类，确定不同的定罪标准目前已无必要，但量刑标准有所区别却是合适可行的。理由是：(1)本罪所保护的法益是社会公共安全和国家对枪支、弹药、爆炸物的管理制度，但凡实施了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为的，均已侵犯了国家保护的公共安全及对这类特殊物品的管理制度而成立本罪，主观上持何种目的实施涉枪支、弹药、爆炸物犯罪不影响犯罪的成立。(2)《解释》颁布以前，由于行为人无法预知解释的内容，他们为生产、生活所需而实施了轻微的涉枪涉爆犯罪行为，没有造成严重的社会危害且经教育确有悔改表现的，其主观恶性不大，人身危害性小，对这类行为不作为犯罪处理体现了刑罚谦抑性原则，也避免了法律规定效力的溯及既往。但鉴于目前解释已经施行较长一段时间，继续维持不同的定罪标准已无必要。(3)近代犯罪学理论认为，行为人主观恶性与人身危险性的大小是考虑量刑轻重的重要情节。以违法犯罪为目的实施涉枪涉爆犯罪的，行为人主观恶性和潜在的危险性大，造成的社会影响恶劣，对人民群众的生命财产安全构成了较大威胁，应根据《解释》的定罪量刑标准予以处罚;但以生产、生活为目的而实施此类犯罪行为的，行为人的违法性认识往往不强，主观上并不追求危害公共安全的结果出现，行为的社会危害性也相对较轻，对公共安全的威胁是潜在与间接的，故在审理过程中应将其主观目的作为量刑情节予以考虑，并结合具体的悔罪表现和犯罪结果，对此类犯罪在量刑时区别对待，这有利于避免刑法的打击面过大，更好地落实贯彻宽严相济的刑事政策，体现罪责相适应原则。 那么，在具体案件的审理过程中，该如何认定“以生产、生活为目的”而实施的涉枪涉爆犯罪行为呢?目前刑法及相关司法解释对此问题未作说明，笔者认为可从以下几个方面考虑：(1)涉枪涉爆行为的规模性。对于仅为维持自家生活、生产所需而实施的涉枪涉爆行为，如猎人为打猎而持有少量的猎枪和子弹、村民为开山通路存放和使用少量炸药、坊间农民为小范围内制造烟花爆竹而存放少量黑火药、烟火药和引火线等，对共同安全的潜在威胁较小，行为人主观恶性不大，对此类行为一般可免除处罚或从轻处罚。而对于生产已具较大规模、爆炸物及枪支弹药数量较多、生产环境存在明显安全隐患或具有条件申报该行业的经营资格来改善安全措施却故意不申报的，则不能一律以“生产、生活所需”为由而从宽处罚。(2)生产活动的合法性。一般而言，符合《通知》规定的生产、生活行为本身不应具有严重违法性，对于如猎人为猎杀国家受保护动物而运输、储存枪支和弹药，或者村民对国家明令禁采的矿山使用炸药开山采矿等，因这里的生产、生活行为本身已具有严重违法性，据此目的而实施的涉枪涉爆行为不具有从轻或免除处罚的情节。(3)使用手段的必要性。实施涉枪涉爆行为应该是为生产、生活活动所需的必要手段，如生产烟花爆竹必须储存烟火药和引火线、村民为开山采石而使用和储存炸药等。若实施涉枪涉爆行为并非生产生活的必要手段，如渔民用炸药炸鱼等，在量刑方面则要与前述行为区别对待，对于决定从宽处理的行为人一般应适用从轻处罚。 最后，鉴于目前该《通知》施行已久，且对于《通知》法律效力的争议较大[1][1]，建议立法机关在修订《解释》的同时能将《通知》的有关规定融入其中。 二、烟花爆竹是否属于爆炸物的问题 在审理涉枪涉爆案件时，对于烟花爆竹是否属于爆炸物、应否对非法制作、买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹等行为适用刑法第125条予以处罚，一直存在争议。笔者认为，一般情况下，烟花爆竹不应属于涉枪涉爆犯罪中的爆炸物。理由主要有以下两点： 1、从当前已有的立法情况考虑。2006年1月国务院公布并实施了《烟花爆竹安全管理条例》，其中第二条明确规定：“烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放，适用本条例。本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品”。同年9月国务院又颁布了《民用爆炸物品安全管理条例》，其中第2条规定“本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材”，这里所列出的民用爆炸物品并不包含烟花爆竹。06年11月，国防科工委和公安部依照《民用爆炸物品安全管理条例》公布的《民用爆炸物品品名表》中也没有列明烟花爆竹，且在第55项的“黑火药”中也特别注明了用于生产烟花爆竹的黑火药除外。因此，综合上述行政法规的修改情况，我们可以认定烟花爆竹及其原材料已从民用爆炸物品中去除，在此情况下将烟花爆竹或者其原材料作为爆炸物没有法律的依据。 2、从烟花爆竹的性质、我国的客观实际情况及刑法第125条的立法目的考虑。首先，烟花爆竹是以烟火药为原料经工艺制作而形成的娱乐产品，以点燃后发出声响、喷发烟火亮彩来给人们美的感观体验，其危险性和危害性较一般爆炸物要轻[2][2]。其次，我国是烟花爆竹的生产和消费大国，在一些传统的烟花爆竹产地，家家户户自制烟花爆竹而没有办理审批手续的情况相当普遍。一般情况下，这些自制烟花爆竹的经营户并没有危害公共安全的故意，也不希望发生危害结果，其主观恶性不大，社会危害性不严重，若将烟花爆竹列为“爆炸物”而适用刑法第125条予以处罚，难免打击面过大，也不利于在实践中操作。第三，刑法第125条所述的爆炸物是指具有较大爆破性或杀伤性的物质，包括军用爆炸物和《民用爆炸物安全管理条例》中规定的各类炸药等，第125条规定的犯罪属性质较重之罪(最低刑罚为3年)。因此，对于非法制作、买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹等行为，宜用行政处罚或以非法经营罪、危险物品肇事罪等予以定罪处罚，这样更能体现罪刑相适应。 当然，对于非纯粹因生计原因而生产烟花爆竹的，如从烟花爆竹中提取黑火药、烟火药非法作为他用的，则可以认定为刑法所规定的爆炸物并加以适当的量刑处罚。 三、 “非法储存”的涵义 《解释》规定，“非法储存”是指“明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为”。笔者认为，此规定存有不合理之处，主要表现在： 1、对枪支、弹药、爆炸物来源主观认识上的限制性规定阻隔了对违法犯罪行为的查处惩罚。如实践中当公安机关现场查获了行为人存放的枪支、弹药、爆炸物，但缺乏证据证明行为人对该批物品“明知是他人非法买卖、运输、邮寄的”，在此情况下对查处的枪支、弹药可按刑法第128条以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚，但对查获的爆炸物却因无法可依只能不予认定，放纵了部分违法犯罪行为，不能更好地发挥刑罚的预防犯罪作用。[3][3] 2、非法储存枪支、弹药、爆炸物罪易与非法持有枪支、弹药罪混淆。从犯罪的社会危害性与刑罚的严厉程度考虑，非法储存枪支、弹药罪较非法持有枪支、弹药罪的危害性要大，处刑也更重(前者最低刑为3年，后者最低刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制)，因此不同的定罪将导致相差甚远的量刑，在罪名把握上尤其要慎重考虑。但目前《解释》对“非法持有”的定义为“不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为”，在定罪时易与非法储存枪支、弹药罪易产生竞合。事实上，非法储存与非法持有的一个明显区别应是数量上的中国差别[4][4]，而目前《解释》没有体现这一点。 综上，笔者认为“非法储存”主观上不一定要求行为人明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物，只要其根据相关规定没有权利存放而实施了存放行为，且存放数量达到一定标准(较“非法持有”类犯罪数量要求更高)，即构成“非法储存”，以此体现宽严相济与罪刑相适应。对于“非法储存”的涵义，笔者认为可以如此界定：行为人在不具备存放枪支、弹药、爆炸物资格的情况下，违反枪支、弹药、爆炸物等管理法规，擅自存放数量较多的枪支、弹药、爆炸物，足以危害公共安全或者已经危害公共安全的行为。 四、对危害不大的涉枪涉爆犯罪行为应增加“减轻处罚”的规定 《通知》规定，“对行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。这里仅规定了“免除或者从轻处罚”，而没有“减轻处罚”。笔者认为，对《通知》规定的此类危害不大的涉枪涉爆犯罪行为应增加“减轻处罚”的规定，理由如下： 1、量刑层次的严谨性需求。刑法对大部分罪名都有“可依法从轻、减轻或者免除处罚”的规定，但《通知》仅规定了“可依法免除或者从轻处罚”，量刑直接由“从轻处罚”过渡至“免除处罚”，层次上缺乏严谨性，缺少了过渡和衔接的空间，容易造成量刑上的不平衡。 2、罪刑相适应的需求。现实生活中，由于爆炸物需求量较大，因此在审判实践中此类案件涉及的爆炸物数量往往容易达到情节严重的量刑起点。根据《通知》的规定，行为人因生产、生活目的而实行涉枪支、弹药、爆炸物犯罪的，在《解释》施行后可依法免除或者从轻处罚。这样，对于情节严重的犯罪分子，往往只能在十年以上刑罚幅度内从轻处罚与免刑之间进行两难选择[5][5]。对于确因生活、生产目的而实施涉枪支、弹药、爆炸物且具有一定社会危害性的犯罪行为的，如果判处前者，则未免量刑过重(最低刑罚为十年有期徒刑)，判处后者又有放纵犯罪分子、达不到预防犯罪效果的危险。因此增加“减轻处罚”能避免在量刑处罚上起点过高的缺点，以体现宽严相济和罪刑相一致的原则。 本回答由法律法规分类达人 赵婧推荐
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