第1个回答 2008-01-07
亲亲相隐是法律儒家化。
证人特免权是严格的法律制度。
都是一定程度的犯罪免责
新刑法第310条规定的窝藏、包庇罪是：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。据此，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论其与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都一律予以同样的定罪量刑。这一规定，从维护国家司法权有效行使的角度而言，无疑是完全必要的，任何公民实施了违法犯罪行为，其他公民都有义务加以检举、揭发。但是，若从伦理关系的角度来看则不尽然。试想，法律强行要求一位髦耋之年的老妪在法庭上指证其有犯罪嫌疑的独子，否则便要承担窝藏、包庇罪的刑事责任，从亲伦关系的角度而言，这合理吗？“法律不强人所难（Lex non cogit ad impossibilia；Lex neminem cogit ad impossibilia）”这一古老的法律格言要求我们必须关注：当法律和人伦关系发生冲突时，法律应在多大程度上包容国民间基于人性而生的伦理关系？自古以来，中国社会就是一个极端注重伦常纲纪的社会，对亲伦关系的法律保护在中国古代历朝的法律规定中都有所体现。然而，令人遗憾的是，这一中华法系特有的法价值理念在我国现行刑法的规定中却销声匿迹了。相反，却在异域的法律园地内生根、开花、结果。这一现象不能不引起我们的反思。因此，探讨刑法的人伦精神是本文的旨趣所在。以下笔者以我国新刑法第310条规定的窝藏、包庇罪为视角，在介引中国古代儒家伦理法的“容隐原则”和当今一些国家和地区相关法律规定的基础上，对我国新刑法之于人伦关系漠视的原因予以理性的反思，之后，对我国新刑法的规定提出几点补充意见。
一、“容隐原则”：中国古代儒家伦理法的必然逻辑
在中国古代法律思想史上，儒家法思想基本上居于主流地位。诚如J．Escarra所说：“中国古代的立法皆为儒家的概念所支配。”尽管在战国及秦的时代，法家后起，想和儒家争一日之短长，竞争激烈，互不相让。但由于法家贱德尚刑，重势尚法贵术之统治手段过于露骨、片面和极端化，所以，秦尚申韩、二世而亡的教训使得后世的历朝君主不能不引以为戒。其结果造成法家的影响逐渐式微。从春秋末期到西汉中期，统治阶级在经过四百余年的挫折和摸索徘徊之后，终于确定了“独尊儒术，罢黜百家”的思想方针。于是，西汉以后，儒法之争的局面也就无形消失了。因此说中国两千年来的法思想皆以儒家法思想为主流，诚是一个客观的结论。对此，我国学者多有论述。例如，我国台湾学者李钟声先生在其所著《中华法系》一书中，认为中华法系的法律制度的性质是“伦理化”的。李氏云：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以说是伦理的法律制度”。瞿同祖先生也曾说：“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”。
由于儒家思想以伦常为中心，崇尚贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。主亲亲，以亲亲为人之本，说，“人人亲其亲，长其长，而天下平”。因此，最能体现儒家“亲亲”思想的“容隐原则”在历朝历代的法律中咸有规定，自是中国古代儒家伦理法演绎的必然逻辑。孔子曾就其父攘羊而子证之之事表示不同于主张告父者的意见，说：“吾党之直躬者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”此后，汉律规定：亲亲得首匿。宣帝本始四年曾为此事下一诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之能！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”允许相隐的反面，便是把不相隐的行为作为犯罪来惩罚。衡山王的太子就因告发他的父王而以“不孝”罪“弃市”。唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但包括直系亲属和配偶，只要是同居的亲属，不论有服无服，都可援用此律，便是不同居的同姓大功以上亲属，以及大功以后的孙媳，夫之兄弟，兄弟妻，和外祖父母，外孙，也包括在内。明、清津的范围且扩大及于妻亲，连岳父母和女婿也一并列入。不但谋匿犯罪的亲属，便是泄露其事或通报消息与罪人，使之逃匿也是无罪的。至于不同居的小功以下亲属虽不在容隐范围以内，但容隐及透漏消息得减凡人三等论罪，明、清律又加入无服亲一项，亦得减一等。应当说，我国古代法中有关“容隐原则”的规定，其主要目的在于维护封建社会的伦常纲纪，对此糟粕，我们应该予以抛弃。而且，其对法治的破坏作用亦十分明显，似乎与我们一贯主张的“法律面前人人平等原则”相左。对此，我们的先人法家早有所悟，商君曾就亲亲而致过匿的利害加以剖析说：“用善则民亲其亲，任奸则民亲其制。合而复者，善也；别而规者，奸也。章善则过匿，任奸则罪诛。过匿则民胜法，罪诛则法胜民。民胜法，国乱；法胜民，兵疆。”他的意思是国以亲亲为善，则民为亲者隐，而过匿。国以治奸为务，而奖励告奸，则人不敢私亲得罪。法胜民，民胜法，全由于此，韩非子也曾说：“为故人行私，谓之不弃……枉法曲亲，谓之有行……不弃者，吏有奸也……有行者，法制毁也……此八者，匹夫之私誉，人主之大败也；仅此八者，匹夫之私毁，人主之公利也。人主不察社稷之利害，而用匹夫之私誉，索国之无危乱，不可得矣。”那么，这是否意味着我国古代法中有关“容隐”的规定一无是处而应该彻底予以摈弃呢？答案是否定的。
证人作证特免权又称证人特权、证人免证权、证人拒证权，是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。在调查程序中，凡依法享有特权的人，包括当事人和第三人在内除非其主动放弃特权保护，都有权拒绝被调查的权利。证人作证的特免权也正是证人具有法定情形而享有的拒绝陈述的权利。证人作证特免权是对证人作证义务的免除而不是对其作证资格的剥夺。享有作证特免权的主体首先应该具有作证的资格，因此许多国家才规定即使是援引特免权的证人也应该接受法庭的传唤并进行宣誓，因为是否享有作证特免权是法官自由裁量的结果。在英美法系和大陆法系，出于历史传统和政策性的考虑都建立了证人作证特免权制度，并随着社会的发展而不断完善，而在中国作为一个国家本位主义的国家，证人作证仍然是宪法中规定的公民的一项基本义务而不是一项可由公民自主决定的义务。但是，对于无正当理由拒绝作证的情况，中国法律没有规定证人需要承担法律责任。 证人作证特免制度价值
作证特免是基于特定的价值目标选择和利益权衡的结果。一般认为，证人作证特免的制度安排是基于以下的几点理由：
第一，作证特免是基于保护特定社会关系的宏观考虑。法律要求证人履行作证义务，主要是为保证司法诉讼活动的顺利进行；而法律同时又对强制作证作了例外规定，乃是在权衡社会价值的基础上，考虑到婚姻家庭的稳定、特殊行业信誉以及国家利益的维护等。这些利益和社会关系可以说是社会正常运转的重要组成部分，不仅事关特定家庭、特定行业的稳定，而且与整个社会关系的巩固息息相关。如医生对病人负有的隐私保护义务、律师对当事人案件的保密义务，都是医疗行业和律师行业赖以存在的根基，不可动摇。
第二，作证特免是基于平衡证人作证义务与证人权利的立法考虑。证人承担义务和享有权利的统一是法理中关于权利义务关系的具体体现，法律显然不能只规定前者而忽视后者。
第三，作证特免还是基于对证人困境和证言真实的现实考虑。特定关系中的证人面对作证义务和对他人情感或职业道德的两难困境，很难会有两全之策，结果往往是：要么宁可违背作证义务拒不出庭，要么极不情愿地出庭，但不陈述实情。这种结果实际上对作证制度和司法公正是非常有害的。因此，法律对证人"基于某种关系，致其证言义务与良心抵触，难期正确，乃免除其证言义务"