建筑等行业项目分包、转包情况下的劳动关系认定问题
在现实中，建筑施工、矿山企业等用人单位通常将工程或者业务发包、转包或层层分包给不具备用工主体资格的组织或自然人。这些分包组织或自然人招用的劳动者，与建筑施工、矿山企业等用人单位是否存在劳动关系，在司法实践中存在争议。
【案例 1-5 】自然人招用的建筑施工人员与发包单位之间是否构成劳动关系？
上海某建筑公司将某一大楼的部分建筑项目分包给李某。贾某为李某招用的建筑工人。在某次施工过程中，贾某不慎从高处摔落，造成尾骨粉碎性骨折。贾某要求李某承担工伤赔偿责任，却被告知李某作为自然人不属于承担工伤赔偿责任的主体。随后，贾某将建筑公司作为被申请人，提起劳动仲裁，要求建筑公司承担工伤赔偿责任并与其补签订劳动合同，支付未签劳动合同的双倍工资。
仲裁委经审理，认定建筑公司应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。但双方之间不构成劳动关系，建筑公司无须承担工伤保险责任以外的其他用人单位责任。
【案例分析】
本案是一起因建筑施工人员与发包单位间是否构成劳动关系引起的争议。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包声承担用工主体责任。”《劳动合同法》第94条也规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与鲜感包经营者承担连带赔偿责任。”
因此，有观点认为：“如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，应认定实际施工丄的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。”
我们并不赞同上述观点，我们认为上述两条规定仅是在劳动者权益受到损害时要求具有用工主体资格的发包单位承担用工主体的赔偿责任，即需要找一家单位为此“埋单”。但这并不代表“埋单”的单位与劳动者之间存在劳动关系。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成劳动关系。
劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系的条件。也就是说，劳动者是否接受用人单位的管理、指挥；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等多项因素。发包单位与实际施工人之间并不存在上述劳动关系的构成要件。因此，双方之间不构成劳动关系。
人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用人主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”我们可以看到，该条款只强调“工伤赔偿责任”的责任主体。不能因承担了工伤保险责任，直接推导出伤者与具有主体资格的承包单位存在劳动关系的结论。